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giovedì 12 ottobre 2017

La banca, la fiduciaria e l’11 settembre



App. Venezia, Sentenza 09/11/2016 n. 2527

É onere della società fiduciaria dimostrare di avere ricevuto dalla propria cliente l’incarico di convertire un fondo, prova che deve essere data per iscritto.

* * *

Nel giugno 2001 una signora conferisce mandato ad una società fiduciaria di acquistare, per oltre 500.000 euro, due polizze ”Unit Linked” (cosiddette “Euro 8” con portafoglio prevalentemente azionario) e di conferirle in garanzia ad una banca - appartenente allo stesso gruppo della fiduciaria – così da ottenere da quest’ultima un finanziamento per l’impresa del marito.
Arriva l’11 settembre 2001 ed i noti attacchi terroristici alle torri gemelle e al Pentagono gettano nel panico i mercati finanziari mondiali: crolla la borsa e così le “Euro 8”, il cui valore precipita di giorno in giorno.
Il 21 settembre si convoca una riunione in banca per decidere il da farsi, presenti anche il marito ed il commercialista di famiglia.
Mentre il direttore della banca consiglia fortemente di abbandonare la linea “Euro 8” per passare ad una linea più prudente (la “Euro 2” con portafoglio costituito prevalentemente da obbligazioni), la cliente decide invece di lasciare tutto invariato, in attesa del “rimbalzo” dei mercati.
Successivamente viene però a sapere che, malgrado il suo espresso diniego, il 25 settembre la linea “Euro 8” è invece stata effettivamente convertita in “Euro 2”, e questo proprio quando le borse avevano iniziato fortemente a riprendersi.
A dicembre le borse tornano a stabilizzarsi sui valori antecedenti la crisi ma il recupero con la linea “Euro 2” risulta essere stato pressoché nullo.
La signora chiede il rimborso del danno.
La fiduciaria si difende producendo  fotocopia di un ordine di conversione sottoscritto dalla fiduciante e pervenutole dalla banca, affermando che con lo stesso sistema – ordine pervenuto dalla banca – la fiduciante aveva costituito, tre mesi prima, il mandato fiduciario.
La fiduciante disconosce  ritualmente la fotocopia.
Malgrado ordini di esibizione tanto alla banca che alla fiduciaria, l’originale non viene mai prodotto: la banca sostiene di non averlo più avendolo trasmesso via posta alla fiduciaria; quest’ultima afferma di non averlo mai ricevuto ma di aver dato comunque esecuzione alla conversione dell’ordine sulla base della fotocopia, essendosi fidata della banca - appartenente allo stesso gruppo - ma anche perché così era avvenuto in occasione della costituzione del negozio fiduciario, mai contestato dalla cliente.
Si dà allora ingresso alle prove testimoniali, che però sono contraddittorie: il direttore della banca conferma che l’attrice avrebbe firmato l’originale dell’ordine in sua presenza, il marito ed il commercialista negano invece la circostanza.
Il giudice di primo grado respinge la domanda della fiduciante: preso atto che tanto il patto di fiducia che il successivo ordine di conversione si erano conclusi tramite l'intermediazione della banca che aveva trasmesso via fax le proposte della fiduciante, la fiduciaria non sarebbe incorsa, nell'espletamento del suo incarico, in alcun profilo di colpa, nemmeno per aver modificato una situazione giuridica attiva in capo alla fiduciante senza attendere l'invio a mezzo posta dell'originale dell'ordine.
Anche ammesso e non concesso (stante la contraddittorietà delle risultanze delle prove assunte sul punto della autenticità della firma, non potute risolvere con una perizia calligrafica per la mancanza del documento originale) che la sottoscrizione della fiduciante in calce all'ordine fosse stata contraffatta, non sarebbe giustificato imputare il fatto alla fiduciaria e soprattutto ascrivere a questa le conseguenze di avere agito ultra mandato, perché essa si era comportata, nelle condizioni in cui era stata chiamata ad operare, in buona fede, atteso anche che l’ordine - portante apparentemente la stessa firma della fiduciante apposta nella proposta del patto di fiducia - andava eseguito per subito, pena una diversa e possibile contestazione di inesatta ed intempestiva esecuzione dell’incarico.
Il giudice del gravame accoglie invece la domanda della fiduciante: considerata la particolare rilevanza dell’operazione, ritiene all’opposto «del tutto evidente come la sola fotocopia prodotta non poteva ritenersi sufficiente ad autorizzare la banca a procedervi … dovendo la fiduciaria, sulla base di criteri di ordinaria diligenza e prudenza, pretendere l’invio dell’ordine rilasciato in originale o anche una conferma verbale della cliente data eventualmente anche per telefono, in modo da essere certi della sua provenienza o della volontà manifestata dalla titolare del fondo in quello scritto. Va ritenuta sussistente, quindi, in capo alla fiduciaria una condotta colposa nell’avere proceduto alla conversione del fondo azionario in assenza del richiesto e necessario ordine scritto proveniente dalla titolare del fondo».
La pronuncia è da condividere.
Quanto alla natura del rapporto intercorrente tra le parti, è noto che secondo il modello “germanistico” di fiducia, il reale proprietario delle partecipazioni resta il fiduciante ed il pactum fiduciae ha il solo effetto di attribuire al fiduciario la legittimazione all’esercizio di diritti e poteri derivanti dalla titolarità dei beni intestati fiduciariamente. In tale modello il fiduciante è in grado di disporre direttamente delle partecipazioni intestate fiduciariamente senza necessità di alcun formale ritrasferimento da parte della società fiduciaria.
Secondo l’alternativo modello “romanistico”, invece, la piena proprietà dei beni viene trasferita al fiduciario, il quale sottoscrive contestualmente un patto avente efficacia meramente obbligatoria interna alle parti, obbligandosi ad amministrare i beni stessi ed attenendosi alle istruzioni del fiduciante, oltre a ritrasferirli a quest’ultimo a sua richiesta.
Per quanto riguarda l’intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie, ad esempio, è diffusa in giurisprudenza la riconduzione dell’istituto al modello “romanistico”: tuttavia secondo diverse pronunce di legittimità e di merito, tale ricostruzione del modello fiduciario non potrebbe essere adottata quando l’intestazione di azioni o quote venga effettuata a favore di società fiduciarie, poiché le norme che disciplinano l’attività delle società che svolgono il servizio di “amministrazione di beni per conto di terzi” (cfr. art. 1, L. 23 novembre 1939, n. 1966) indicano espressamente il fiduciante quale proprietario delle partecipazioni, ed accederebbero dunque al modello “germanistico” della fiducia[1] .
L’esame delle pronunce giurisprudenziali in tema dimostra peraltro che, qualora nei giudizi siano coinvolte delle società fiduciarie, la questione circa il modello di fiducia cui far riferimento venga sostanzialmente elusa, proprio perché, ai sensi della disciplina ex lege applicabile al rapporto, sembra configurarsi necessariamente una separazione tra titolarità sostanziale della partecipazione e intestazione meramente formale della stessa, secondo una struttura da alcuni definita addirittura “germanistica all’italiana”[2].
La Suprema Corte, con l’importante Sentenza n. 10031/1997, si è espressa apertamente sulla questione, affermando che il rapporto intercorrente tra società fiduciaria e fiduciante si sostanzia nella mera intestazione, alla prima, dei beni appartenenti, effettivamente, ad altri proprietari cosicché la proprietà della fiduciaria, pur non potendo dirsi fittizia, viene ad assumere una connotazione meramente “formale” e il fiduciante, nonostante la formale intestazione della partecipazione alla società fiduciaria, ne conserva la proprietà sostanziale potendo disporne direttamente a favore di terzi senza necessità di alcun formale ri-trasferimento da parte della società fiduciaria.
Si usa allora ricondurre il rapporto instaurato tra fiduciante e fiduciaria alla figura del mandato senza rappresentanza.
Si tratta più propriamente di amministrazione fiduciaria cd. “statica”, altrimenti detta “deposito in amministrazione”, con cui «la società fiduciaria riceve i titoli con l’espressa pattuizione che la titolarità rimanga in capo al fiduciante e che la società fiduciaria non compia autonomamente alcuna attività, se non dopo aver ottenuto per ogni singola operazione apposite istruzioni da parte del fiduciante, dovendo restituire a costui gli stessi titoli ricevuti, i quali non si confondono con il patrimonio mobiliare della fiduciaria»[3].
In materia di esercizio dell’attività fiduciaria il D.M. 16 gennaio 1995 (adottato ai sensi dell'art. 2, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 361, ed ai sensi dell'art. 3, comma 2, del regio decreto 22 aprile 1940, n. 531) rinvia del resto espressamente alle norme del codice civile disciplinanti il mandato[4].
Si è così affermato che «il rapporto tra gestione fiduciaria e mandato sembra quindi risolto da disposizioni normative… si può quindi condividere la pronuncia della suprema corte [Cass. n. 2336/99] nella parte in cui presuppone l’applicazione della normativa sul mandato al rapporto oggetto di contestazione. Il contratto di gestione fiduciaria di titoli predeterminati è quindi inquadrabile nel mandato speciale avente ad oggetto l’amministrazione degli stessi secondo i criteri e le modalità stabilite dalle condizioni di mandato ex art. 5, 10° comma, D.M. 16 gennaio 1995 …»[5].
In base al citato decreto inoltre: “ogni incarico deve essere conferito per iscritto e deve concernere ogni operazione finanziaria affidata alla fiduciaria. Dovrà essere indicato il prezzo di eventuali negoziazioni di titoli, o in caso di titoli quotati dovranno essere indicati i criteri oggettivi per determinarlo” (art. 14 co. 3); il fiduciante può perciò modificare in ogni momento i poteri conferiti e impartire in ogni momento istruzioni per il loro esercizio «con comunicazione scritta».
Infine, nella modulistica relativa alle condizioni generali del mandato di amministrazione fiduciaria, è previsto che le clausole del mandato di amministrazione debbano in ogni caso prevedere «la facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l’esecuzione - dandone, in tale ipotesi, pronta comunicazione al fiduciante - … allorquando le istruzioni non vengano formulate per iscritto»[6].
Pertanto, proprio le particolari condizioni in cui la fiduciaria questa volta era stata chiamata ad operare (grave turbolenza dei mercati e mancata ricezione dell’ordine sottoscritto in originale), imponevano a maggior ragione condotte improntate a particolari misure di cautela, volte a soddisfare l’esigenza - fondamentale per entrambe le parti – di garantire certezza sull’effettiva volontà e provenienza di eventuali ordini impartiti.
Era quindi potere/dovere della fiduciaria – come espressamente previsto dalla normativa di settore - non accettare istruzioni o comunque sospenderne l’esecuzione dandone pronta comunicazione alla fiduciante: ove avesse avuto tale accuratezza mai, per definizione, avrebbe potuto arrecare danno (qui iure suo utitur neminem laedit).
Anche in base ai principi generali, le obbligazioni accessorie del mandatario di dare comunicazione o informazione al mandante in ordine a determinati eventi (cfr. le previsioni degli artt. 1710, comma 2, 1712, comma 1, 1718, comma 3, 1732, comma 3, c.c.) suppongono l'esistenza di una più ampia obbligazione dello stesso di dare notizia al mandante di tutti i fatti rilevanti ai fini dello svolgimento del rapporto, in quanto espressione dei più generali doveri di diligenza e buona fede (cfr. artt. 1175, 1176, 1375, 1710 c.c.) cui il mandatario deve uniformarsi nell'esecuzione dell'incarico[7].
Appariva dunque più che fondata la contestazione alla fiduciaria di non aver operato col massimo grado di diligenza che ci si aspetta da un operatore professionale, essendo infatti - a mente del 2° comma dell’art. 1176 c.c. - il “quantum” di solerzia che la fiduciante aveva diritto di esigere assai più severo di quello dell’uomo medio.
Era dunque onere della società fiduciaria dimostrare di avere ricevuto dalla propria cliente l’incarico di convertire il fondo azionario “Euro 8” nel diverso fondo azionario “Euro 2”, prova che – secondo la Corte del gravame - doveva essere data per iscritto, così come testualmente previsto dal D.M. 16 gennaio 1995.





[1] Non sono comunque mancate pronunce che hanno ricostruito in termini “romanistici” le intestazioni di azioni o quote a società fiduciarie: v. App. Milano 15 ottobre 1993, Le Società, 1994, 217; Trib. Milano 17 giugno 1993, Le Società, 1993, 711.
[2] N. De Luca, Fiducia “trasparente” e debito d’apporto non apparente, secondo atto, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, 6, 657 nota 20.

[3] Cass. n. 10031/97, in Foro It., 1998, I, 851, nonché R. Campagnolo, Il negozio fiduciario tra tradizione romanistica e germanistica, in “Obbligazioni e contratti”, 2007, n. 4, p. 355.
[4] La lettera c) art. 5, 10° comma del citato decreto rinvia infatti alle disposizioni del codice civile relative al mandato («… fatte salve le norme sul mandato di cui agli artt. da 1703 a 1730 del codice civile …»), mentre le lettere d), m) e n) citano rispettivamente gli artt. 1727, 1710 e 1717 c.c.
[5] Francesco Pene Vidari, Il contratto di gestione fiduciaria: natura giuridica, revoca e ordine di esecuzione, in Giur. It., 2000, 498.
[6] A mente dell’art. 5, comma 10.1, lett. c) del D.M. 16 gennaio 1995: «… le clausole del mandato di amministrazione devono in ogni caso prevedere …  la possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri conferiti e - per quanto in tempo con la loro esecuzione - di revocarli, nonché la possibilità di impartire in ogni momento istruzioni per il relativo esercizio, con comunicazione scritta. La facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l'esecuzione - dandone, in tale ipotesi, pronta comunicazione al fiduciante - … allorquando le istruzioni non vengano formulate per iscritto …».
[7] V. ad esempio Trib. Salerno, 13.07.2009.

mercoledì 2 dicembre 2015

Medico di turno assente: è omissione di atti d'ufficio anche se non vi è urgenza

Medico di turno: la sua assenza, pur se non urgente o necessaria, è omissione di atti d’ufficio
Cassazione penale, sez. VI, sentenza 19/11/2015 n° 44928


Il rifiuto penalmente rilevante, ai sensi dell'art. 328, comma 1, cod. pen., si consuma con la violazione del suddetto obbligo e la responsabilità non è tecnicamente connessa all'effettiva ricorrenza della prospettata necessità ed urgenza dell'intervento del medico, ma già alla mera assenza.
La pronta disponibilità è infatti un istituto che consente di garantire una continuità assistenziale nel processo di erogazione delle prestazioni sanitarie.
In tale tipologia di servizio non viene in considerazione la discrezionalità del medico di turno di stabilire se recarsi o meno in ospedale, in considerazione dell'urgenza della disamina del caso o di un intervento chirurgico del paziente, ma il dovere di presentarsi in ospedale proprio per formulare la diagnosi o, comunque, accertare le reali condizioni del paziente una volta che il servizio sia stato richiesto dalla struttura ospedaliera
Il caso
Corte di Appello e Tribunale confermavano la sentenza di condanna al medico di turno, di pronta reperibilità, in servizio presso l'ospedale infantile, presso il reparto di traumatologia ed ortopedia, perché indebitamente rifiutava di visitare una paziente di nove anni, per una frattura scomposta al gomito e una frattura composta al polso, dovute ad una caduta da un fienile. Si accertava che il medico non fosse in ospedale e, dopo vari tentativi, si riusciva a contattarlo, sebbene questi, anziché recarsi in ospedale, desse disposizioni all'infermiera di rimuovere la stecca della frattura del polso e di applicare una "doccia" nell'arto della paziente, anticipando l'intenzione di procedere ad intervento chirurgico il giorno successivo.
La decisione
Riguarda la fattispecie penale prevista dal primo comma dell'art. 328 cod. pen. (rifiuto ed omissioni di atti d'ufficio). Come aveva già affermato la Corte di Cassazione (Sez. 6 n. 5465 del 18/03/1986), il  servizio dì pronta disponibilità, previsto dal d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348, è finalizzato infatti ad assicurare una più efficace assistenza sanitaria nelle strutture ospedaliere ed in tal senso è integrativo, e non sostitutivo, del turno cosiddetto di guardia, con la conseguenza che esso presuppone, da un lato, la concreta e permanente reperibilità del sanitario e, dall’altro, l’immediato intervento del medico presso il reparto entro i tempi tecnici concordati e prefissati, una volta che, dalla sede ospedaliera, ne sia stata comunque sollecitata la presenza. Su questi presupposti, concretandosi l’atto dovuto nell’obbligo di assicurare l’intervento nel luogo dì cura, il sanitario non può sottrarsi alla chiamata deducendo che, secondo il proprio giudizio tecnico, non sussisterebbero i presupposti dell’invocata emergenza. L'art. 25 del citato d.P.R. prevede invero che il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata reperibilità del dipendente e dall'obbligo per lo stesso di raggiungere il presidio nel più breve tempo possibile dalla chiamata, secondo intese da definirsi in sede locale. La pronta disponibilità è, quindi, un istituto che consente di garantire una continuità assistenziale nel processo di erogazione dette prestazioni sanitarie.
In tale tipologia di servizio non viene in considerazione la discrezionalità del medico di turno di stabilire se recarsi o meno in ospedale, in considerazione dell'urgenza della disamina del caso o di un intervento chirurgico della paziente, ma il dovere di presentarsi in ospedale proprio per formulare la diagnosi o, comunque, accertare le reali condizioni del paziente una volta che il servizio sia stato richiesto dalla struttura ospedaliera.
La necessità della presenza del medico in ospedale è tanto più necessaria, in quanto richiesta da un medico del Pronto soccorso per un controllo specialistico su un trauma che può presentare complicazioni (nel caso della sentenza, di tipo neurologico).
Come la Corte di Cassazione aveva già avuto modo di precisare, il medico in servizio di reperibilità, chiamato dal collega già presente in ospedale che ne sollecita la presenza in relazione ad una ravvisata urgenza, non può sindacare "a distanza" la valutazione del  sanitario e sottrarsi alla chiamata deducendo che, secondo il proprio giudizio tecnico, non sussisterebbero i presupposti dell'invocata emergenza, ma deve recarsi subito in reparto e visitare il malato. L' urgenza ed il relativo obbligo di recarsi subito in ospedale per sottoporre a visita il soggetto infermo vengono a configurarsi in termini formali, senza possibilità di sindacato a distanza da parte del chiamato.
Ne consegue che il rifiuto penalmente rilevante, ai sensi dell'art. 328, comma 1 cod. pen., si consuma con la violazione del suddetto obbligo e la responsabilità non è tecnicamente connessa all'effettiva ricorrenza della prospettata necessità ed urgenza dell'intervento del medico, ma già alla mera assenza (Sez. 6 n. 12376 del 13/02/2013).


mercoledì 26 novembre 2014

Parcheggio in area condominiale. Si può usucapire?

In caso di parcheggio di autovetture (su area in cui il soggetto che effettua il parcheggio si riconosce non proprietario o, comunque, non proprietario esclusivo trattandosi di area condominiale), la giurisprudenza nega generalmente che il semplice fatto del parcheggiare l’auto possa costituire estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù.
Ciò sia perché in assenza di opere permanenti - artificiali o naturali - obiettivamente destinate al suo esercizio, manca il requisito dell’apparenza previsto dall’art. 1061 c.c.[1], sia perché la comodità di parcheggiare l’auto per specifiche persone che accedono al fondo non può valutarsi come un’utilità inerente al fondo stesso, trattandosi di un vantaggio del tutto personale dei proprietari[2].
La stessa giurisprudenza, tuttavia, non ha mai dubitato che parcheggiare l’auto costituisse comunque legittima manifestazione del possesso a titolo di proprietà del suolo: così ad esempio Cass. n. 5769/2013, nonché le pronunce conformi n. 20409/2009, n. 1551/2009 e n. 8137/2004, secondo cui «Il parcheggio di autovetture costituisce manifestazione di un possesso a titolo di proprietà del suolo, non anche estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù».
Se ne ricava che qualora la domanda venisse diretta non all’usucapione della servitù atipica di sosta bensì a quella del pieno diritto di proprietà dell’area, l’esito di un eventuale giudizio potrebbe avere maggiori chances di successo per l’attore, non operando in tal caso il limite di cui all’art. 1061 c.c., atteso che il requisito dell’apparenza ivi prescritto riguarda soltanto le servitù prediali in senso tecnico, ossia le ipotesi di asservimento di un fondo a beneficio di un altro (v. Cass. n. 3024/2005, n. 4528/1998 nonché n. 284/1984).



[1] Nello stesso senso Cass. n. 5770/1985, fattispecie in cui si è escluso che la collocazione di tavoli e sedie su una determinata superficie potesse giovare al fine dell’acquisto della servitù di utilizzare quell’area come sala esterna di un immobile adibito a bar.
[2] Si veda tuttavia Cass. n. 5861/2006 che ammette l’usucapione della servitù atipica di “sosta” ai fini dell’utilizzazione “quale terrazza” di un lastrico solare, riconosciuta sulla base dell’esistenza sul lastrico di opere visibili e permanenti destinate a detto fine (recinzione, rete divisoria, porte finestre).

venerdì 4 ottobre 2013

Cartella clinica aggiornata ad intermittenza? E' falso in atto pubblico




Una dipendente ospedaliera viene sottoposta a procedimento penale per il reato di falso materiale in atto pubblico (art. 476, c.p.) per aver apposto, a distanza di molto tempo, una dicitura specificativa su una cartella clinica relativa all'esito di un esame della quale il paziente non era stato notiziato.

Per la Cassazione integra il reato di falso in atto pubblico l'annotazione «ora per allora» apposta sulla cartella clinica del paziente, essendo del tutto irrilevante la veridicità del contenuto della modifica. La cartella clinica rappresenta un vero e proprio "diario" contenente tutti i fatti clinici correlati alla malattia del paziente, perciò la falsità punibile si estende anche alle annotazioni effettuate in un momento successivo senza una valida ragione.

Non può dubitarsi, infatti, della natura di atto pubblico della cartella clinica redatta dal medico di una struttura sanitaria pubblica, in ogni parte di essa, costituendo atto pubblico munito di fede privilegiata, con riferimento alla sua provenienza dal pubblico ufficiale e ai fatti da questi attestati come avvenuti in sua presenza; l'atto adempie alla funzione di diario della malattia e di altri fatti clinici rilevanti.

Ne consegue che la fede pubblica, costituente il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice in questione, viene ad essere lesa anche quando, indipendentemente dal contenuto dell'atto pubblico, non vi sia corrispondenza tra l'effettivo "iter" di formazione del medesimo atto e quello che appare dal suo aspetto grafico, dandosi luogo anche in tale ipotesi alla falsa rappresentazione di una realtà giuridicamente rilevante.

Sulla basi di tali considerazioni si afferma il principio per cui "sussiste il reato di falso ogni qual volta si intervenga con modifiche su di un atto già definitivamente formato, pur quando l'intento dell'agente sia quello di renderne il contenuto conforme al vero. Se così è, ne deriva che la coscienza e la volontà di operare un tale intervento non può non equivalere a quella di realizzare una diretta, effettiva e riconoscibile lesione proprio del bene giuridico protetto dalla norma, a nulla rilevando che, per mero errore di diritto circa la effettiva portata della norma medesima, di detta lesione il soggetto possa non avere piena consapevolezza".

I dati del paziente oltre che corrispondenti al vero, devono essere annotati nello specifico momento in cui rilevano; la cartella, infatti, acquisisce carattere definitivo in relazione ad ogni singola annotazione "ed esce dalla sfera di disponibilità del suo autore nel momento stesso in cui la singola annotazione viene registrata".

In conclusione, il reato di falso materiale è integrato non solo quando il contenuto delle annotazioni non corrisponde al vero, ma anche quando sussista una mancata corrispondenza tra l'iter di formazione dell'atto e ciò che traspare dal suo aspetto grafico, posto che, anche in questo caso, si pone in essere una falsa rappresentazione di una realtà giuridica, né innocua né grossolana.

(Altalex, 27 settembre 2013. Nota di Simone Marani)