I diritti particolari del socio di s.r.l.

La legge delega al Governo per la riforma del diritto societario (L. 3 ottobre 2001, n. 366) aveva lo scopo di avvicinare il diritto societario italiano a quello degli altri Paesi europei, uniformandolo alle direttive comunitarie più recenti.

Con specifico riferimento alla società a responsabilità limitata, detta legge, dopo aver ribadito la previsione di un’ampia libertà statutaria, ha così espressamente prefigurato che siffatto nuovo sistema normativo si connotasse non solo per la sua autonomia ed autosufficienza (rispetto alla disciplina della s.p.a.), ma, al contempo, che fosse modellato ed imperniato «sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci» medesimi (art. 3, comma 1, lett. a)).

In particolare, rinnovando la disciplina della s.r.l., il legislatore ha introdotto un modello societario più flessibile e consono alla realtà italiana, rendendolo più facilmente fruibile anche dalla miriade di piccole e medie imprese che in passato prediligevano la forma delle società di persone (e non potevano, quindi, godere dei vantaggi propri del regime della responsabilità limitata).

Tale precetto normativo, segno evidente ed indubitabile dell’aspirazione ad una pregnante «personalizzazione» della «s.r.l.» ha ricevuto senza dubbio attuazione tramite le disposizioni di cui al terzo comma dell’art. 2468 c.c.

L’art. 2468 c.c., infatti, dopo aver stabilito (nel comma 2°) che "salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta", dispone (nel comma 3°) che "resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili". La norma precisa poi (nel comma 4°) che "salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell’articolo 2473, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci".

La norma regola pertanto l’ipotesi in cui l’autonomia negoziale voglia introdurre deroghe al principio di uguaglianza e di proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali, le quali, difatti, nel modello legale, attribuiscono ai soci i medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione[1].

Il tipo societario s.r.l. può così, in concreto, risultare significativamente distante sia dalla s.p.a. sia dalla s.n.c. Da quest’ultima società si distingue «per il carattere capitalistico e il beneficio della responsabilità limitata; dalla s.p.a. si distingue perchè il carattere capitalistico è attenuato - o almeno attenuabile - dalla possibilità di dare rilievo alla posizione individuale del socio»[2].

La norma, tuttavia, pur prevedendo espressamente le due menzionate tipologie di diritti particolari ed una precisa modalità per la loro attribuzione, tralascia di specificare le modalità della loro attuazione, aspetto quest’ultimo per nulla irrilevante.

Ai fini quindi di stabilire in che modo i soci di s.r.l. possano in concreto formulare il contenuto dei diritti particolari, individuare i limiti di tale formulazione nonché le eventuali conseguenze in caso di violazione, trasferimento o modifica di tali diritti, appare utile ricorrere al metodo del diritto comparato.

Soccorre all’uopo l’interessante tesi di laurea della dott.ssa Michela Molinari: “I ‘particolari diritti’ del socio di s.r.l. alla luce dei Sonderrechte di diritto tedesco”, discussa presso la Facoltà di Economia (Corso di Laurea in Economia e Commercio) dell’Università degli Studi di Trento (Relatore è stato il Prof. Giuseppe Alberto Restio), di cui segue una sintesi.

Infatti, se quello dei «particolari diritti» rappresenta nella disciplina italiana della s.r.l. un istituto del tutto nuovo, nel diritto societario tedesco, ed in particolare nell’ambito della Gesellschaft mit beschränkter Haftung (che significa s.r.l.), la categoria dei diritti in questione - detti Sonderrechte - è presente ormai da anni.

L’analisi comparata della Dr.ssa Molinari evidenzia, in primo luogo, come l’attribuzione dei diritti particolari ai soci di s.r.l. possa assolvere delle funzioni giuridico-economiche di notevole interesse e rilevanza, come:

- privilegiare la posizione dei soci fondatori o dei soci membri di determinati rami familiari (si ricordi che in Italia è molto diffusa la presenza di imprese a connotazione familiare);

- offrire una giusta contropartita rispetto alle prestazioni ulteriori dei soci;

- fornire validi strumenti di controllo e di tutela ai soci nell’ambito dei gruppi societari;

- invogliare i soci ad aiutare finanziariamente la società in un momento di crisi;

- rappresentare una speciale remunerazione di particolari apporti di singoli soci (speciale know-how, apporti in beni o in opere o servizi);

- costituire un mezzo valido al fine di delineare gli assetti di una joint-venture paritaria, oppure per assicurare al socio finanziatore forte (venture capitalist) diritti speciali che ne rafforzino il potere decisionale all’interno della società.

Tra i diritti riguardanti l’amministrazione della società si possono considerare, ad esempio:

- il diritto di nominare uno o più amministratori;

- il diritto di ricoprire la carica di amministratore;

- il diritto di nominare i membri dell’organo facoltativo o i liquidatori;

- i diritti di veto o di voto determinante sugli atti gestori (ma, si può ritenere, anche su certe decisioni dei soci);

- il diritto di revoca degli amministratori.

Tra i diritti riguardanti la distribuzione degli utili si può menzionare:

- il diritto a ricevere una quota di utili in percentuale fissa;

- il diritto ad essere soddisfatti con priorità rispetto agli altri soci;

- il diritto a ricevere una certa quota degli utili distribuiti o anche di quelli solo conseguiti.

Ma vi è di più: si ritiene infatti che l’articolo 2468 c.c., comma terzo, contenga una elencazione meramente esemplificativa delle tipologie dei diritti particolari, sicché è sicuramente possibile attribuire ai soci anche “particolari diritti” aventi altro contenuto, quali possono essere:

- diritti di prelazione;

- peculiari facoltà di recesso;

- diritti d’uso privilegiati;

- privilegi nella distribuzione del ricavato della liquidazione;

- diritti di gradimento o assenso in caso di alienazione della quota da parte di un altro socio;

- e, tra i diritti la cui possibile attribuzione è controversa in dottrina, il diritto particolare di opzione e il diritto alla postergazione nella partecipazione alle perdite.

Sia in Germania che in Italia, i diritti particolari possono essere attribuiti al socio esclusivamente per espressa previsione dell’atto costitutivo.

L’assegnazione di tali diritti può avvenire al momento della costituzione della società (in questo caso necessariamente tutti i soci con l’atto di sottoscrizione del contratto sociale vi acconsentono), oppure successivamente tramite una modificazione statutaria (secondo l’opinione ad oggi prevalente, anche in tal caso risulta necessario il consenso unanime dei soci, cioè anche di coloro che potrebbero essere lesi da detta introduzione).

Per quanto riguarda, invece, la modifica dei diritti particolari, secondo l’art. 2468 c.c., comma quarto, essa può avvenire solo con il consenso unanime di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo (in caso di modifica a maggioranza il socio è garantito con il riconoscimento del diritto di recesso).

Controversa in dottrina è la questione relativa alla possibilità di creare delle “categorie di quote”, ovvero di ancorare i diritti particolari alla partecipazione sociale anziché alla persona del socio: secondo alcuni, infatti, la norma chiarisce anzitutto che, in linea di principio, l’eventuale deroga all’uguaglianza ed alla proporzionalità dà luogo all’attribuzione di particolari diritti a singoli soci e non già alla creazione di partecipazioni sociali di per sé dotate di diritti diversi rispetto alle altre.

Al riguardo l’ordinamento tedesco ha offerto tale duplice opportunità: si può, infatti, scegliere di assegnare il Sonderrecht ad un ben individuato titolare della quota, oppure di ancorare lo stesso alla partecipazione sociale oggettivamente considerata.

Alla luce dei vantaggi della coesistenza di diritti particolari in tal senso definibili “oggettivi” e “soggettivi”, pare tuttavia condivisibile l’opinione di chi ammette che il diritto particolare non debba necessariamente essere mero privilegio soggettivo.

Altro problema delicato è quello della violazione di un diritto particolare.

Nel caso in cui sia la società a violare il diritto particolare attribuito ad un socio si pone la questione dell’invalidità delle relative decisioni e della loro impugnabilità, in quanto contrarie a previsioni dell’atto costitutivo;

nel caso in cui, invece, sia il socio titolare del diritto ad omettere il suo esercizio, le conseguenze di tale mancato esercizio dipenderanno dal contenuto concreto del diritto in questione.

In conclusione, si può ritenere che il neo introdotto istituto dei diritti particolari possa assumere notevole rilevanza all’interno della disciplina della s.r.l., proprio come in Germania è avvenuto per i Sonderrechte.

Questo grazie alla molteplicità di funzioni che il loro impiego potrà assolvere, consentendo ai soci di gestire secondo i propri interessi la distribuzione del potere di decisione e di influenza all’interno della società. Il tutto senza trascurare i limiti che i “particolari diritti”, come i Sonderrechte, sono tenuti a rispettare (basti pensare, a titolo di esempio, ai limiti posti dal principio di conservazione del capitale, al limite del patto leonino, ai limiti contenuti nelle norme sulla s.r.l.), e le varie problematiche che si possono presentare in caso di violazione, trasferimento e modifica dei diritti in questione.

Detto successo potrà essere garantito se verrà lasciato il dovuto spazio all’autonomia statutaria nell’individuazione del contenuto concreto di tali diritti: in questo modo la figura del socio potrà assumere quel ruolo centrale voluto dal legislatore.

Senza dubbio sarà fondamentale che i soci prevedano una puntuale regolamentazione dei diritti in questione in tutti gli aspetti possibili, con l’inserimento nello statuto di clausole che stabiliscano in modo chiaro e univoco le regole alle quali, nelle varie situazioni, i diversi soggetti portatori di interessi debbano attenersi (chiarezza nel contenuto, indicazione della trasferibilità o meno del diritto, limiti di applicazione…), e ciò al fine di evitare l’insorgere di dissidi e controversie riguardo alla loro disciplina.

[1] Va tenuto presente, tuttavia, l’assunto secondo cui «esistono diritti cd. “di minoranza” che spettano al socio come singolo e non sono commisurati alla misura della partecipazione posseduta» (V. Santus e De Marchi, Sui «particolari diritti» del socio nella nuova s.r.l., in Riv. not., 2004, I, 75 ss.): è il caso del diritto di impugnare le decisioni dei soci che non siano state adottate in conformità della legge o dell’atto costitutivo, diritto che, ai sensi dell’art. 2479 ter c.c. ed a differenza di quanto sancito all’art. 2377, comma 2, c.c. per la s.p.a., non è subordinato alla titolarità di una percentuale minima del capitale sociale; è il caso, inoltre, del diritto all’esercizio dell’azione (sociale) di responsabilità, la legittimazione alla cui proposizione compete, ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c., a ciascun socio.

[2] Cosı` Santus e De Marchi, Sui «particolari diritti» del socio nella nuova s.r.l., cit.