Impugnazione del lodo reso ritualmente in un arbitrato irrituale: revirement “inconsapevole” della Cassazione?

Con sentenza del 24 marzo 2011, n. 6842, la Corte di Cassazione ha statuito quanto segue:

Ove gli arbitri abbiano ritenuto la natura rituale dell'arbitrato ed abbiano, pertanto, provveduto nelle forme di cui agli artt. 816 e ss. cod. proc. civ., l'impugnazione del lodo, anche se diretta a far valere la natura irrituale dell'arbitrato ed i conseguenti "errores in procedendo" commessi dagli arbitri, va proposta davanti alla corte di appello ai sensi degli artt. 827 e ss. cod. proc. civ. e non nei modi propri dell'impugnazione del lodo irrituale, ossia davanti al giudice ordinariamente competente. Agli effetti dell'individuazione del mezzo con cui il lodo va impugnato, ciò che conta, infatti, è la natura dell'atto in concreto posto in essere dagli arbitri, più che la natura dell'arbitrato come previsto dalle parti; pertanto, se, come nella specie, sia stato pronunciato un lodo rituale nonostante le parti avessero previsto un arbitrato irrituale, ne consegue che quel lodo è impugnabile esclusivamente ai sensi degli artt. 827 e ss. cod. proc. civ. (Cassa e decide nel merito, App. Bologna, 03/01/2005).

Il caso:

la Corte d'Appello di Bologna si dichiarava incompetente a conoscere dell'impugnazione proposta da una delle parti avverso il lodo. La Corte affermava che, diversamente da quanto ritenuto dagli arbitri, le parti avevano previsto un arbitrato irrituale. Per tale ragione, la lite avrebbe dovuto essere portata davanti al tribunale di primo grado, ordinariamente competente.

Parte soccombente ricorreva per cassazione, lamentando che la Corte avrebbe dovuto attenersi alla qualificazione attribuita al lodo dagli arbitri stessi.

La Suprema Corte accoglie il ricorso e cassa l'impugnata sentenza, così motivando:

«… Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che, ove gli arbitri abbiano ritenuto la natura rituale dell'arbitrato ed abbiano, pertanto, provveduto nelle forme di cui all'art. 816 c.p.c., e segg. l'impugnazione del lodo, anche se diretta a far valere la natura irrituale dell'arbitrato ed i conseguenti errores in procedendo commessi dagli arbitri, va proposta davanti alla corte d'appello ai sensi dell'art. 827 c.p.c., e segg. e non nei modi propri dell'impugnazione del lodo irrituale, ossia davanti al giudice ordinariamente competente e facendo valere soltanto i vizi che possono inficiare; qualsiasi manifestazione di volontà negoziale (Cass. 19129/2006)…

Ciò che conta, invero, agli effetti dell'individuazione del mezzo con cui il lodo va impugnato, è la natura dell'atto in concreto posto in essere dagli arbitri, più che la natura dell'arbitrato come prevista dalle parti. Ben possono le parti aver previsto, con il compromesso o la clausola compromissoria, un arbitrato irrituale; ma se gli arbitri di fatto hanno poi reso il lodo nelle forme di cui all'art. 816 c.p.c., e segg., ossia un lodo rituale, quel lodo è impugnabile esclusivamente ai sensi dell'art. 827 c.p.c., e segg..

… se risulta altrimenti chiaro, dalla procedura seguita e dalla qualificazione espressamente data dagli stessi arbitri, che è stato emesso un lodo rituale o irrituale, ciò è decisivo ai fini dell'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile, senza che si debba o si possa risalire all'interpretazione della volontà espressa dalle parti nella convenzione.

Tale volontà rileva, piuttosto, agli effetti della validità del lodo. Infatti la pronuncia di un lodo rituale ove sia stato dalle parti previsto un arbitrato irrituale comporta la nullità del lodo stesso in quanto pronunciato "fuori dei limiti del compromesso" (art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4), che non consentiva agli arbitri di emettere un lodo rituale.

Nella specie, è pacifico che gli arbitri avevano emesso un lodo rituale, tale qualificato da essi stessi; conseguentemente era legittima l'impugnazione per nullità proposta davanti alla corte d'appello.

La sentenza impugnata, che ha invece statuito l'incompetenza della corte adita (rectius, l'inammissibilità dell'impugnazione), va pertanto cassata ...

Ciò impone … di dichiarare la nullità del lodo ai sensi dell'art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4 …

Va infine disposta la compensazione delle spese dell'intero giudizio, sia di merito sia di legittimità, per giusti motivi consistenti nella obbiettiva complessità della questione decisa, sulla quale questa Corte si è pronunziata per la prima volta soltanto nel 2006, come si è visto, ossia dopo la proposizione del ricorso per cassazione …».

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Sorprende che la Suprema Corte affermi di essersi pronunciata per la prima volta in merito “soltanto nel 2006” quando, invece, ci risulta che tale questione sia approdata assai spesso al grado di legittimità, peraltro con esiti del tutto opposti: «Ove sia stato conferito l'incarico di realizzare un arbitrato irrituale o una perizia contrattuale, il deposito del provvedimento arbitrale, effettuato ex art. 825 c.p.c. ed il decreto di esecutorietà emesso dal giudice non valgono a dar vita ad una sentenza arbitrale, con la conseguenza che avverso tali provvedimenti arbitrali non è ammissibile l'impugnazione di nullità ex art. 828 c.p.c., ma solo un'azione per eventuali vizi del negozio, da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza e sul doppio grado di giurisdizione» (Cass. n. 3614/04); e ancora v. Cass. n. 15070/00, in Foro It., 2002, I, 479: «La determinazione degli arbitri irrituali, anche se dichiarata esecutiva dal pretore ai sensi dell’art. 825 c.p.c., nel testo vigente nel 1995, non è soggetta all’impugnazione per nullità prevista dall’art. 828 stesso codice, ma solo a quella negoziale nel rispetto delle norme ordinarie sulla competenza e con l’osservanza del doppio grado di giurisdizione, anche nel caso di prospettata nullità del patto arbitrale per asserito contrasto con norme imperative»; nonché, con affermazione ancor più perentoria, Cass. n. 5280/98: «Questa Corte ha costantemente affermato che, qualora sia stato conferito l'incarico di emettere un arbitrato irrituale, il deposito del provvedimento arbitrale (effettuato ex ali. 825, c.p.c. per tuziorismo o per altra ragione) ed il decreto di esecutorietà emesso dal pretore non valgono a dar vita ad una sentenza arbitrale, con la conseguenza che avverso tale provvedimento non è ammissibile l'impugnazione per nullità ex artt. 828, c.p.c., ma solo un'azione per eventuali vizi del negozio, da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza e del doppio grado di giurisdizione (Cass. n. 11761/1992, 4834/1984 e in senso sostanzialmente conforme: Cass. n 11372/1993, 2931/1991, 1253/1989, 3956/1983, 2784/1963, 945/1953, 2687/1950, 1276/1948) … neppure sussistono ragioni per ritenere applicabile alla fattispecie di cui ci si occupa il principio cosiddetto della prevalenza della forma sulla sostanza. Infatti tale principio presuppone che il provvedimento della cui impugnabilità si tratta abbia incontestabilmente natura giurisdizionale e contenga una qualificazione del rapporto giuridico che ne forma oggetto o dell'azione esperita, mentre, nella fattispecie di cui si tratta, la natura giurisdizionale o contrattuale dell'atto impugnato costituisce proprio l'oggetto dell'accertamento richiesto al giudice dell'impugnazione stessa. Inoltre, anche ad ammettere che in alcuni casi la natura dell'arbitrato sia oggetto di espressa pronuncia degli arbitri, è certo che la qualificazione del lodo è estranea agli accertamenti demandati al pretore dall'art. 825 c. p. c. Se il giudice davanti al quale è stata proposta l'impugnazione ex art. 828 c.p.c. accerta che le parti non hanno attribuito poteri decisori, ma funzioni sostitutive delle proprie determinazioni, deve conseguenzialmente prendere atto che le parti stesse hanno inteso sottrarre il lodo al regime delle impugnazioni dei lodi rituali».

Da ultimo vale la pena segnalare Cass. n. 10705/07 – successiva alla pronuncia del 2006 citata eppure inspiegabilmente trascurata dalla sentenza in esame - secondo cui l'inquadramento del mandato conferito agli arbitri nella fattispecie dell’arbitrato irrituale o in quella della perizia contrattuale non incide sul regime impugnatorio delle relative decisioni, restando nell'un caso e nell'altro la decisione degli arbitri sottratta all'impugnazione per nullità ai sensi dell'art. 828 cod. proc. civ.

Potremmo dunque affermare, come rilevato da illustre dottrina[1], che l’orientamento tradizionale della giurisprudenza – anche di legittimità (almeno sino al 2006 - 2007) - era quello secondo cui, nell'ipotesi in cui gli arbitri avessero deciso in via rituale un arbitrato irrituale od una perizia contrattuale, la questione potesse essere rilevata, anche d'ufficio, nel corso dell'impugnazione per nullità ex art. 828 c.p.c. o della susseguente fase innanzi alla Corte di cassazione.  In tal caso l'impugnazione per nullità doveva essere dichiarata inammissibile, essendo esperibile unicamente un'azione di impugnativa negoziale del lodo irrituale, da proporre in primo grado (anche in sede di opposizione all’esecuzione).

Tale tesi giurisprudenziale poggiava su un presupposto di fondo: si riteneva che il regime dell'impugnazione dovesse seguire non tanto la forma che il lodo era venuto ad assumere, quanto la sostanza che il lodo avrebbe dovuto integrare, se il patto compromissorio non fosse stato frainteso. Poiché il lodo avrebbe dovuto essere irrituale, non valeva qui comunque, a differenza che in campo giudiziale, il principio secondo cui la forma dell'impugnazione segue la forma dell'atto da impugnare.

La giurisprudenza, in buona sostanza, pur non definendo il vizio che affligge il lodo, escludeva che esso potesse essere assimilato ad una delle nullità del lodo rituale previste dall'art. 829 c.p.c.

Dunque, per il “sedimentato” orientamento giurisprudenziale l’impugnazione per nullità proposta avverso il lodo arbitrale irrituale doveva considerarsi inammissibile anche se il lodo fosse stato erroneamente qualificato dagli arbitri come rituale ed anche laddove fosse stato munito dell’exequatur da parte dell’autorità giudiziaria^[2]; ai fini di decidere sulla ritualità o irritualità dell’arbitrato aveva rilievo, infatti,  solo la volontà delle parti quale emerge dalla clausola compromissoria, «non certo la interpretazione di detta clausola data dagli arbitri o la forma del lodo o le espressioni in esso contenute» (così, in motivazione, App. Venezia, 7 gennaio 1997, in Giur. It., 1999, 82 ss.).

Sicché è solo alla volontà delle parti che si doveva guardare per affermare se la pronuncia arbitrale poteva/doveva avere gli effetti della sentenza ex  artt. 824 bis e 825 c.p.c.; una volta esclusa la natura giudiziale del lodo ed accertato che in realtà agli arbitri era stata affidata esclusivamente una soluzione negoziale della controversia (quindi completamente al di fuori dalle norme del codice di rito), la Corte d’Appello - adìta invece in base all’art. 828 di detto codice - preso atto che si era fuori dal campo giudiziale (in quanto veniva impugnata una mera determinazione negoziale), non poteva che respingere l’impugnazione e dichiararla inammissibile, potendo essere esperita in tal caso unicamente un’azione per eventuali vizi del negozio, da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza e con rispetto perciò del doppio grado di giurisdizione, pena la menomazione del diritto inviolabile della difesa (art. 24 Cost.).

Si veda in proposito l’articolo “L’impugnazione di lodo di fronte alla Corte di Appello di Milano, nel biennio 2003 – 2004” (ricerca a cura dell’Avv. Alessandro Bossi, reperibile al sito internet http://www.mi.camcom.it/l-impugnazione-di-lodo-di-fronte-alla-corte-di-appello-di-milano) da cui emerge che detta Corte, essendosi pronunciata nel biennio 2003 – 2004 sull’impugnazione di un lodo qualificato come irrituale in 5 casi, ebbene ogni volta “aderendo ad una consolidata giurisprudenza, ha respinto l’impugnazione, ritenuta inammissibile”.

Alcuni estratti da una delle suddette sentenze raccolte (App. Milano, 5.11.2003, n. 3025) consentono di seguire la ratio decidendi della Corte.

In primo luogo, giova riportare la distinzione posta dal giudice sulla natura dell'arbitrato: "La differenza tra l'arbitrato rituale e quello irrituale sta nel fatto che l'arbitrato rituale conduce a un lodo che le parti vogliono immediatamente esecutivo e produttivo degli effetti di cui all'art. 825 c.p.c., mentre l'arbitrato irrituale postula l'affidamento a un privato della risoluzione di controversie, ossia uno strumento esclusivamente negoziale riconducibile alla volontà delle stesse parti, che si impegnano a considerare la decisione come espressione della loro stessa volontà per avere esse affidato agli arbitri la soluzione della controversia insorta mediante lo strumento negoziale di una composizione amichevole o di un negozio di accertamento".

Definito l'arbitrato irrituale come precede, il giudice dell'impugnazione indica come deve procedere l'indagine e quale ne debba essere la conclusione, ove permanga un dubbio interpretativo: "Qualora sia sollevata contestazione circa la natura rituale o irrituale dell'arbitrato si deve procedere all'esame diretto del contenuto della clausola compromissoria, poiché la relativa qualificazione incide sul problema processuale dell'ammissibilità dell'impugnazione del lodo per nullità. La sussistenza di tale presupposto deve essere accertata d'ufficio indipendentemente dalle opinioni manifestate dalle parti circa la natura del provvedimento impugnato. Il permanere di un dubbio interpretativo circa l'effettiva volontà dei contraenti impone, come corretta opzione interpretativa, la dichiarazione della irritualità dell'arbitrato, tenuto conto del carattere del tutto eccezionale dell'arbitrato rituale, introduttivo, pur sempre di una deroga alla competenza del giudice ordinario".

Infine, si afferma come segue l'inammissibilità dell'impugnazione: "L'impugnazione per nullità di un lodo, prevista dagli artt. 828 e 829 c.p.c. dinanzi alla Corte d'Appello, può essere proposta, ai sensi degli artt. 827 ss. c.p.c. soltanto con riferimento agli arbitrati rituali mentre è inammissibile in caso di arbitrato irrituale. In questo caso è legittimamente esperibile soltanto l'azione per eventuali vizi del negozio, da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza e del doppio grado di giurisdizione".

In ordine al principio del doppio grado di giurisdizione si veda altresì Cass. n. 9392/04, secondo cui: «Il lodo arbitrale irrituale è impugnabile, davanti al giudice ordinariamente competente, soltanto per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale (errore, violenza, dolo, incapacità delle parti o dell'arbitro), mentre è preclusa ogni impugnativa per errori di diritto. Né, ove sia stato conferito l'incarico di emettere un arbitrato irrituale, il deposito del provvedimento arbitrale, ex art. 825 c.p.c., ed il decreto di esecutorietà emesso dal giudice, valgono a dar vita ad una "sentenza arbitrale". Di conseguenza, neanche avverso tale conclusione dell'arbitrato è ammissibile l'impugnazione di nullità, ex art. 828 c.p.c., ma solo una azione per eventuali vizi del negozio, da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza, con rispetto del doppio grado di giurisdizione, pena la menomazione del diritto inviolabile della difesa (art. 24 Cost.) (In applicazione di tale principio, la Corte ha respinto il ricorso per Cassazione proposto contro la sentenza della Corte d'Appello che aveva correttamente dichiarato inammissibile l'impugnazione di nullità contro un lodo arbitrale irrituale, per quanto munito dell'"exequatur")»; ed ancora Cass. n. 16049/04 e Cass. n. 3614/04, (cit.), con relativo commento di Elena Occhipinti: «Il controllo della Suprema Corte sull’interpretazione della clausola compromissoria», secondo cui: «è noto come, nel caso dell’arbitrato rituale, sia possibile provvedere all’impugnazione seguendo le regole degli artt. 827 ss., davanti alla Corte d’appello; diversamente, avviene nell’arbitrato irrituale: in questo caso, le parti potranno procedere all’impugnazione innanzi al giudice di primo grado, deducendo vizi di carattere e di natura tipicamente contrattuali. Si comprende, quindi, quanto sia rilevante conoscere sin da subito a quale tipo di arbitrato le parti abbiano inteso riferirsi. La corretta soluzione di tale questione interpretativa è fondamentale anche per il rispetto del principio di difesa, garantito dalla Costituzione all’art. 24: se, infatti, s’incorresse in un errore nella qualificazione dell’arbitrato, ritenendolo rituale piuttosto che irrituale, la parte si vedrebbe ingiustificatamente privata di un grado di giudizio, in quanto il lodo verrebbe erroneamente impugnato innanzi alla Corte d’appello. Infatti, soltanto l’arbitrato rituale è considerato alla stregua di un primo grado di giudizio e proprio questo giustifica la diretta impugnazione del lodo rituale davanti alla Corte d’appello. Il lodo irrituale, invece, rimanendo sempre su un piano privatistico/negoziale potrà essere impugnato soltanto davanti al giudice ordinariamente competente».

Sempre la citata pronuncia n. 3614/04 ha inoltre il merito di precisare che la natura rituale o irrituale dell’arbitrato, costituendo il presupposto per una “impugnabilità differenziata” del lodo “per vizi deducibili e per gradi percorribili”, deve essere accertata d’ufficio in limine litis dalla Corte d’Appello in base al contenuto della clausola compromissoria (e quindi non sulla base di quanto affermato dagli arbitri^[3]).

Per quanto riguarda la dottrina, è altrettanto vero – tuttavia - che in gran parte essa dissentiva dalla giurisprudenza: nell'ipotesi in cui gli arbitri avessero dato vita ad un arbitrato rituale nonostante il patto compromissorio prevedesse un arbitrato libero, la maggior parte degli Autori occupatisi del tema riteneva operante, per analogia, la nullità prevista dall'art. 829, n. 4, c.p.c., per essersi il lodo pronunciato fuori dai limiti del patto compromissorio[4].

Proprio come ritenuto (solo) ora dalla Cassazione.

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[1] Pier Luca Nela, Il sindacato della Corte di cassazione sul caso in cui un patto compromissorio irrituale ha dato vita ad un arbitrato rituale, in Giur. It., 2004, 2277 ss.

[2] V.: Processo civile – Formulario commentato, I procedimenti speciali – libro IV, a cura di Claudio Consolo e Vincenzo Mariconda, Ipsoa, 2007, p. 1534, n. 2 e p. 1542, n. 6.

[3] In senso conforme v. Cass. n. 4156/06, in Foro It., 2007, I, 2212; Trib. Padova, Sez. II, 21.02.2003; Cass. n. 15070/00, in Foro It., 2002, I, 479; Cass. n. 2733/00, in Rep. Giur. It., 2000, voce «Arbitrato», n. 91; App. Firenze, 7 ottobre 2000, in Riv. Arb., 2001, 53; Cass. n. 7996/96, in Riv. Arb., 1996, 540; Cass.  n.  11372/93, in Giur. It., 1994, I, 1, 1808; App. Bologna, 28 giugno 1990, n. 668, in Riv. Arb., 1991, 563.

[4] Briguglio, Inammissibilità dell'impugnazione ex art. 828 c.p.c., cit., 572-573; Id., Erronea omologazione del lodo, cit., 561; De Palma, op. cit., 463; Cecchella, op. cit., 57. Contra: Vecchione, Questioni in tema di arbitrato, in Giur. It., 1955, I, 1, 161 e segg., ed in particolare 164.