Società fiduciaria e sua responsabilità

App. Venezia, Sentenza 09/11/2016 n. 2527 (obiter):

É onere della società fiduciaria dimostrare di avere ricevuto dalla propria cliente l’incarico di convertire un fondo, prova che deve essere data per iscritto.

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Nel giugno 2001 una signora conferisce mandato ad una società fiduciaria di acquistare, per oltre 500.000 euro, due polizze ”Unit Linked” (cosiddette “Euro 8” con portafoglio prevalentemente azionario) e di conferirle in garanzia ad una banca - appartenente allo stesso gruppo della fiduciaria – al fine di ottenere da questa un finanziamento per l’impresa del marito.

Arriva l’11 settembre 2001 ed i noti attacchi terroristici alle torri gemelle e al Pentagono gettano nel panico i mercati finanziari mondiali: crolla la borsa e così le “Euro 8”, il cui valore precipita di giorno in giorno.

Il 21 settembre si convoca una riunione in banca per decidere il da farsi, presenti anche il marito ed il commercialista di famiglia.

Mentre il direttore della banca consiglia fortemente di abbandonare la linea “Euro 8” per passare ad una linea più prudente (la “Euro 2” con portafoglio costituito prevalentemente da obbligazioni), la cliente decide invece di lasciare tutto invariato, in attesa del “rimbalzo” dei mercati.

Successivamente viene però a sapere che, malgrado il suo espresso diniego, il 25 settembre la linea “Euro 8” è invece stata effettivamente convertita in “Euro 2”, e questo proprio quando le borse avevano iniziato fortemente a riprendersi.

A dicembre le borse tornano a stabilizzarsi sui valori antecedenti la crisi ma il recupero con la linea “Euro 2” risulta essere stato pressoché nullo.

La signora chiede il rimborso del danno.

La fiduciaria si difende producendo  fotocopia di un ordine di conversione sottoscritto dalla fiduciante e pervenutole dalla banca, affermando che con lo stesso sistema – ordine pervenuto dalla banca – la fiduciante aveva costituito, tre mesi prima, il mandato fiduciario.

La fiduciante disconosce  ritualmente la fotocopia.

Malgrado ordini di esibizione tanto alla banca che alla fiduciaria, l’originale non viene mai prodotto: la banca sostiene di non averlo più avendolo trasmesso via posta alla fiduciaria; quest’ultima afferma di non averlo mai ricevuto ma di aver dato comunque esecuzione alla conversione dell’ordine sulla base della fotocopia, essendosi fidata della banca - appartenente allo stesso gruppo - ma anche perché così era avvenuto in occasione della costituzione del negozio fiduciario, mai contestato dalla cliente.

Si dà allora ingresso alle prove testimoniali, che però sono contraddittorie: il direttore della banca conferma che l’attrice avrebbe firmato l’originale dell’ordine in sua presenza, il marito ed il commercialista negano invece la circostanza.

Il giudice di primo grado respinge la domanda della fiduciante: preso atto che tanto il patto di fiducia che il successivo ordine di conversione si erano conclusi tramite l'intermediazione della banca che aveva trasmesso via fax le proposte della fiduciante, la fiduciaria non sarebbe incorsa, nell'espletamento del suo incarico, in alcun profilo di colpa, nemmeno per aver modificato una situazione giuridica attiva in capo alla fiduciante senza attendere l'invio a mezzo posta dell'originale dell'ordine.

Anche ammesso e non concesso (stante la contraddittorietà delle risultanze delle prove assunte sul punto della autenticità della firma, non potute risolvere con una perizia calligrafica per la mancanza del documento originale) che la sottoscrizione della fiduciante in calce all'ordine fosse stata contraffatta, non sarebbe giustificato imputare il fatto alla fiduciaria e soprattutto ascrivere a questa le conseguenze di avere agito ultra mandato, perché essa si era comportata, nelle condizioni in cui era stata chiamata ad operare, in buona fede, atteso anche che l’ordine - portante apparentemente la stessa firma della fiduciante apposta nella proposta del patto di fiducia - andava eseguito per subito, pena una diversa e possibile contestazione di inesatta ed intempestiva esecuzione dell’incarico.

Il giudice del gravame accoglie invece la domanda della fiduciante: considerata la particolare rilevanza dell’operazione, ritiene all’opposto «del tutto evidente come la sola fotocopia prodotta non poteva ritenersi sufficiente ad autorizzare la banca a procedervi … dovendo la fiduciaria, sulla base di criteri di ordinaria diligenza e prudenza, pretendere l’invio dell’ordine rilasciato in originale o anche una conferma verbale della cliente data eventualmente anche per telefono, in modo da essere certi della sua provenienza o della volontà manifestata dalla titolare del fondo in quello scritto. Va ritenuta sussistente, quindi, in capo alla fiduciaria una condotta colposa nell’avere proceduto alla conversione del fondo azionario in assenza del richiesto e necessario ordine scritto proveniente dalla titolare del fondo».

La pronuncia è da condividere.

Quanto alla natura del rapporto intercorrente tra le parti, è noto che secondo il modello “germanistico” di fiducia, il reale proprietario delle partecipazioni resta il fiduciante ed il pactum fiduciae ha il solo effetto di attribuire al fiduciario la legittimazione all’esercizio di diritti e poteri derivanti dalla titolarità dei beni intestati fiduciariamente. In tale modello il fiduciante è in grado di disporre direttamente delle partecipazioni intestate fiduciariamente senza necessità di alcun formale ritrasferimento da parte della società fiduciaria.

Secondo l’alternativo modello “romanistico”, invece, la piena proprietà dei beni viene trasferita al fiduciario, il quale sottoscrive contestualmente un patto avente efficacia meramente obbligatoria interna alle parti, obbligandosi ad amministrare i beni stessi ed attenendosi alle istruzioni del fiduciante, oltre a ritrasferirli a quest’ultimo a sua richiesta.

Per quanto riguarda l’intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie, ad esempio, è diffusa in giurisprudenza la riconduzione dell’istituto al modello “romanistico”: tuttavia secondo diverse pronunce di legittimità e di merito, tale ricostruzione del modello fiduciario non potrebbe essere adottata quando l’intestazione di azioni o quote venga effettuata a favore di società fiduciarie, poiché le norme che disciplinano l’attività delle società che svolgono il servizio di “amministrazione di beni per conto di terzi” (cfr. art. 1, L. 23 novembre 1939, n. 1966) indicano espressamente il fiduciante quale proprietario delle partecipazioni, ed accederebbero dunque al modello “germanistico” della fiducia^[1] .

L’esame delle pronunce giurisprudenziali in tema dimostra peraltro che, qualora nei giudizi siano coinvolte delle società fiduciarie, la questione circa il modello di fiducia cui far riferimento venga sostanzialmente elusa, proprio perché, ai sensi della disciplina ex lege applicabile al rapporto, sembra configurarsi necessariamente una separazione tra titolarità sostanziale della partecipazione e intestazione meramente formale della stessa, secondo una struttura da alcuni definita addirittura “germanistica all’italiana”^[2].

La Suprema Corte, con l’importante Sentenza n. 10031/1997, si è espressa apertamente sulla questione, affermando che il rapporto intercorrente tra società fiduciaria e fiduciante si sostanzia nella mera intestazione, alla prima, dei beni appartenenti, effettivamente, ad altri proprietari cosicché la proprietà della fiduciaria, pur non potendo dirsi fittizia, viene ad assumere una connotazione meramente “formale” e il fiduciante, nonostante la formale intestazione della partecipazione alla società fiduciaria, ne conserva la proprietà sostanziale potendo disporne direttamente a favore di terzi senza necessità di alcun formale ri-trasferimento da parte della società fiduciaria.

Si usa allora ricondurre il rapporto instaurato tra fiduciante e fiduciaria alla figura del mandato senza rappresentanza.

Si tratta più propriamente di amministrazione fiduciaria cd. “statica”, altrimenti detta “deposito in amministrazione”, con cui «la società fiduciaria riceve i titoli con l’espressa pattuizione che la titolarità rimanga in capo al fiduciante e che la società fiduciaria non compia autonomamente alcuna attività, se non dopo aver ottenuto per ogni singola operazione apposite istruzioni da parte del fiduciante, dovendo restituire a costui gli stessi titoli ricevuti, i quali non si confondono con il patrimonio mobiliare della fiduciaria»^[3].

In materia di esercizio dell’attività fiduciaria il D.M. 16 gennaio 1995 (adottato ai sensi dell'art. 2, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 361, ed ai sensi dell'art. 3, comma 2, del regio decreto 22 aprile 1940, n. 531) rinvia del resto espressamente alle norme del codice civile disciplinanti il mandato^[4].

Si è così affermato che «il rapporto tra gestione fiduciaria e mandato sembra quindi risolto da disposizioni normative… si può quindi condividere la pronuncia della suprema corte [Cass. n. 2336/99] nella parte in cui presuppone l’applicazione della normativa sul mandato al rapporto oggetto di contestazione. Il contratto di gestione fiduciaria di titoli predeterminati è quindi inquadrabile nel mandato speciale avente ad oggetto l’amministrazione degli stessi secondo i criteri e le modalità stabilite dalle condizioni di mandato ex art. 5, 10° comma, D.M. 16 gennaio 1995 …»^[5].

In base al citato decreto inoltre: “ogni incarico deve essere conferito per iscritto e deve concernere ogni operazione finanziaria affidata alla fiduciaria. Dovrà essere indicato il prezzo di eventuali negoziazioni di titoli, o in caso di titoli quotati dovranno essere indicati i criteri oggettivi per determinarlo” (art. 14 co. 3); il fiduciante può perciò modificare in ogni momento i poteri conferiti e impartire in ogni momento istruzioni per il loro esercizio «con comunicazione scritta».

Infine, nella modulistica relativa alle condizioni generali del mandato di amministrazione fiduciaria, è previsto che le clausole del mandato di amministrazione debbano in ogni caso prevedere «la facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l’esecuzione - dandone, in tale ipotesi, pronta comunicazione al fiduciante - … allorquando le istruzioni non vengano formulate per iscritto»^[6].

Pertanto, proprio le particolari condizioni in cui la fiduciaria questa volta era stata chiamata ad operare (grave turbolenza dei mercati e mancata ricezione dell’ordine sottoscritto in originale), imponevano a maggior ragione condotte improntate a particolari misure di cautela, volte a soddisfare l’esigenza - fondamentale per entrambe le parti – di garantire certezza sull’effettiva volontà e provenienza di eventuali ordini impartiti.

Era quindi potere/dovere della fiduciaria – come espressamente previsto dalla normativa di settore - non accettare istruzioni o comunque sospenderne l’esecuzione dandone pronta comunicazione alla fiduciante: ove avesse avuto tale accuratezza mai, per definizione, avrebbe potuto arrecare danno (qui iure suo utitur neminem laedit).

Anche in base ai principi generali, le obbligazioni accessorie del mandatario di dare comunicazione o informazione al mandante in ordine a determinati eventi (cfr. le previsioni degli artt. 1710, comma 2, 1712, comma 1, 1718, comma 3, 1732, comma 3, c.c.) suppongono l'esistenza di una più ampia obbligazione dello stesso di dare notizia al mandante di tutti i fatti rilevanti ai fini dello svolgimento del rapporto, in quanto espressione dei più generali doveri di diligenza e buona fede (cfr. artt. 1175, 1176, 1375, 1710 c.c.) cui il mandatario deve uniformarsi nell'esecuzione dell'incarico^[7].

Appariva dunque più che fondata la contestazione alla fiduciaria di non aver operato col massimo grado di diligenza che ci si aspetta da un operatore professionale, essendo infatti - a mente del 2° comma dell’art. 1176 c.c. - il “quantum” di solerzia che la fiduciante aveva diritto di esigere assai più severo di quello dell’uomo medio.

Era dunque onere della società fiduciaria dimostrare di avere ricevuto dalla propria cliente l’incarico di convertire il fondo azionario “Euro 8” nel diverso fondo azionario “Euro 2”, prova che – secondo la Corte del gravame - doveva essere data per iscritto, così come testualmente previsto dal D.M. 16 gennaio 1995.

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[1] Non sono comunque mancate pronunce che hanno ricostruito in termini “romanistici” le intestazioni di azioni o quote a società fiduciarie: v. App. Milano 15 ottobre 1993, Le Società, 1994, 217; Trib. Milano 17 giugno 1993, Le Società, 1993, 711.

[2] N. De Luca, Fiducia “trasparente” e debito d’apporto non apparente, secondo atto, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, 6, 657 nota 20.

[3] Cass. n. 10031/97, in Foro It., 1998, I, 851, nonché R. Campagnolo, Il negozio fiduciario tra tradizione romanistica e germanistica, in “Obbligazioni e contratti”, 2007, n. 4, p. 355.

[4] La lettera c) art. 5, 10° comma del citato decreto rinvia infatti alle disposizioni del codice civile relative al mandato («… fatte salve le norme sul mandato di cui agli artt. da 1703 a 1730 del codice civile …»), mentre le lettere d), m) e n) citano rispettivamente gli artt. 1727, 1710 e 1717 c.c.

[5] Francesco Pene Vidari, Il contratto di gestione fiduciaria: natura giuridica, revoca e ordine di esecuzione, in Giur. It., 2000, 498.

[6] A mente dell’art. 5, comma 10.1, lett. c) del D.M. 16 gennaio 1995: «… le clausole del mandato di amministrazione devono in ogni caso prevedere …  la possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri conferiti e - per quanto in tempo con la loro esecuzione - di revocarli, nonché la possibilità di impartire in ogni momento istruzioni per il relativo esercizio, con comunicazione scritta. La facoltà della fiduciaria di non accettare le istruzioni o di sospenderne l'esecuzione - dandone, in tale ipotesi, pronta comunicazione al fiduciante - … allorquando le istruzioni non vengano formulate per iscritto …».

[7] V. ad esempio Trib. Salerno, 13.07.2009.

Conto corrente, ripetizione degli addebiti e irrilevanza dell'intervento normativo di cui al d.l. 225/2010 - Tribunale Brescia 24 marzo 2011

Tribunale Brescia, 24 marzo 2011 - - Est. Vittoria.

Il diritto alla ripetizione ex art. 2033 c.c. delle somme indebitamente addebitate sul conto corrente sorge con la chiusura del conto e non con l'annotazione su di esso delle varie operazioni. Da ciò consegue che la prescrizione del diritto in questione decorre dalla chiusura del conto rimanendo a tal fine irrilevante la previsione normativa contenuta nell'art. 2 quinques del decreto legge n. 225 del 2010, a norma del quale "in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l'articolo 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa". (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell’Avv. Angelo Riva

(Dispositivo di sentenza tratto dal sito Il Caso)

Anatocismo: la Corte d’Appello di Ancona ‘’disapplica’’ il milleproroghe Corte d'Appello Ancona, sentenza 03.03.2011 (Antonio Tanza)

La bravata ... anatocismo e irrilevanza del maxiemendamento al decreto Milleproroghe (D.L. 29.12.2010 n. 225) nelle cause di ripetizione per l'indebito

La bravata ...: "- Inviata con Google Toolbar"

Libretto di risparmio cointestato a firma congiunta: è ammissibile lo svincolo delle somme senza il consenso del cointestatario?

Il caso, non infrequente nella prassi bancaria, è il seguente: il coniuge cointestatario superstite chiede lo svincolo della metà della somma presente nel libretto; gli eredi dell'altro coniuge cointestatario e la banca stessa ritengono tale pretesa in contrasto con le previsioni delle Norme Bancarie Uniformi (art. 13), che richiedono invece il consenso di tutti i cointestatari e dunque, nel caso in esame, di tutti gli eredi del coniuge contestatario defunto.

La situazione è quindi diversa rispetto al caso in cui il deposito bancario, pur intestato a più persone, preveda la facoltà per le medesime di compiere, sino all’estinzione del rapporto, operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente: in tal caso si realizza, infatti, una solidarietà dal lato attivo dell'obbligazione che sopravvive alla morte di uno dei contitolari, sicché è pacifico che il contitolare abbia il diritto di chiedere, anche dopo la morte dell'altro, l'adempimento dell'intero saldo del libretto di deposito a risparmio e l'adempimento così conseguito libera la banca verso gli eredi dell'altro contitolare[1].

Quanto alle Norme Bancarie Uniformi richiamate dalla banca e dai coeredi, la Cassazione, pur ribadendo che esse non hanno forza normativa autonoma (essendo delle condizioni generali di contratto relative alle principali operazioni bancarie ed integranti la disciplina legale dei singoli modelli contrattuali) riconosce tuttavia che esse possano comunque avere valore negoziale[2], specie se prese in considerazione in caso di loro conoscibilità da parte dei contraenti (come avvenuto nel caso di specie, dove entrambi i coniugi cointestatari avevano espressamente modificato l'originaria operatività a firme disgiunte dei libretti impartendo, in conformità all'art. 13 delle NBU, l'ordine di operare a firme congiunte).

Nondimeno, la Suprema Corte evidenzia come, nel caso della mancanza dell'assenso di tutti i cointestatari di un libretto di risparmio, non possa certo venirsi a creare una situazione di stallo che impedisca sine die alla banca la possibilità di rimborsare le somme versate nel suddetto libretto.

L'articolo 1772 c.c. statuisce, infatti, che «se più sono i depositanti di una cosa ed essi non si accordano circa la restituzione, questa deve farsi secondo le modalità stabilite dall'autorità giudiziaria. La stessa norma si applica quando a un solo depositante succedono più eredi, se la cosa non è divisibile. Se più sono i depositari, il depositante ha facoltà di chiedere la restituzione a quello che tra essi detiene la cosa. Questi deve darne prima notizia agli altri».

Pertanto non risulta necessario il consenso di tutti gli eredi per ottenere lo svincolo delle somme stesse, atteso che, nel conflitto tra le parti che viene in tal modo a determinarsi, è evidentemente il giudice che deve decidere[3].

Resta ferma, in ogni caso, la necessità dell’estensione al depositante cointestatario (nella fattispecie: a tutti gli eredi del de cuius) della domanda giudiziale proposta nei confronti della banca per il pagamento delle somme presenti sul libretto di risparmio cointestato.

L’oggetto del giudizio che coinvolge detti eredi assieme alla banca è, infatti, l'accertamento della titolarità, in capo al coniuge attore, di una certa quota del relativo credito: il fatto che questi avanzi verso la banca, altresì, una pretesa di pagamento (pretesa evidentemente non sostenibile nei confronti dei co-depositanti), non esclude la necessità di tale accertamento, che costituisce il presupposto (causa petendi) di quella pretesa.

Da rilevare, peraltro, che, sempre secondo la Cassazione, la chiamata in causa di detti eredi è senz'altro idonea ad estendere nei loro confronti il giudizio - eventualmente già instaurato contro la banca - anche qualora non contenga alcuna espressa formulazione di specifiche domande verso i terzi chiamati, ciò perché, allorquando la chiamata avviene al solo scopo dell'estensione del giudicato (come nell'ipotesi che ci occupa, avendo la corte di merito autorizzato la chiamata in causa dei coeredi), è implicita una domanda di mero accertamento, nei confronti del terzo, dell'assetto del rapporto sostanziale come dedotto nei confronti delle altre parti.

L’integrazione del contraddittorio si giustifica, del resto, alla luce del fatto che, in caso di deposito bancario di titoli al portatore cointestato, i rapporti interni tra i depositanti sono regolati dall’art. 1298, 2° comma, c.c., in forza del quale le parti di ciascuno si presumono uguali solo qualora non risulti diversamente[4].

Oggetto della decisione che il giudice deve assumere, una volta accertata la necessità di disposizioni congiunte e in difetto dell'assenso di taluno dei cointestatari del libretto è, pertanto, il diritto di credito di ciascuno di essi - e la sua entità - nei confronti della banca in ordine alla somma depositata, secondo le norme che regolano il rapporto intercorrente tra i creditori-depositanti e la debitrice-depositaria.

E', infine, evidentemente interesse anche della banca che tale decisione venga assunta nel contraddittorio di tutti gli intestatari del libretto affinché sia loro opponibile, onde evitare il rischio di essere condannata, in processi separati, a pagare più volte il medesimo importo sia all'uno che all'altro dei depositanti.

Possiamo allora affermare che lo svincolo delle somme riposte nel libretto a deposito di risparmio cointestato a firma congiunta è certamente ammissibile anche senza il consenso di tutti i cointestatari, ma è necessario l’intervento del giudice in contraddittorio con gli interessati.

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[1] Cass. 29.10.2002, n. 15231.

[2] Cass. 11.11.1999, n. 12507 e Cass. 15.6.1994, n. 5815.

[3] Cass. 14.10.2005, n. 19997.

[4] Così Cass. 29.4.1999, n. 4327, la quale ha peraltro ritenuto correttamente superata detta presunzione, da parte del giudice di appello, una volta verificato che le somme utilizzate per l’acquisto dei titoli depositati erano state tratte dal conto corrente di corrispondenza intestato ad uno solo dei coniugi in regime di separazione dei beni.