Provvigione anche in caso di semplice accettazione della proposta

In deroga all’art. 1755 c.c. le parti possono pattuire che la provvigione spetti al mediatore non solo per la conclusione dell’affare, ma anche in caso di sola accettazione da parte del futuro venditore di una proposta di acquisto raccolta dal mediatore (Tribunale Roma, 02maggio 2012).

Sul valore della proposta di acquisto di veda il nostro articolo “La mediazione e la provvigione del mediatore”.

Il mediatore che non conserva il preliminare risponde del reato di occultamento

Nel settore immobiliare il contratto preliminare di compravendita costituisce documento di cui è obbligatoria la conservazione.

Risponde dunque del reato di occultamento e distruzione delle scritture contabili l’agente immobiliare che occulta o distrugge contratti preliminari, impedendo di fatto all’Amministrazione finanziaria la riscossione delle imposte sulle provvigioni.

Il principio di diritto è stato affermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 1377 depositata il 17 gennaio 2012.

Nella specie, la condotta incriminata è quella declinata dall’art. 10 del D.Lgs. 74/2000, ai sensi del quale, salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, ovvero di consentire l’evasione a terzi, occulti o distrugga, in tutto o in parte, non solo le “scritture contabili” ma anche “i documenti” di cui è obbligatoria la conservazione, in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi o del volume d’affari.

Nella previsione de qua, ad avviso della Suprema Corte, è sottesa la ratio di assicurare, attraverso l’esame della documentazione contabile, un adeguato controllo delle attività imprenditoriali ai fini fiscali, come emerge dal testuale riferimento alla “ricostruzione dei redditi o del volume d’affari”
che l’occultamento o la distruzione dei documenti va a inibire.
A ciò si aggiunga che l’art. 2214, co. 2, codice civile impone la tenuta anche delle scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa e che nella prassi corrente si prevede il versamento, da parte dell’acquirente, di una caparra della quale viene data quietanza con la sottoscrizione dell’atto, tanto da poter definire il contratto quale pezza d’appoggio documentale dell’operazione di riscossione della quale deve essere curata la custodia.
Secondo la ricostruzione interpretativa operata dal giudice di legittimità il riferimento alle scritture richieste dalla “natura dell’impresa” è da considerarsi esteso anche alla tipologia dell’attività svolta. Quindi, con particolare riferimento alla figura dell’agente immobiliare, è pacifico che la conclusione dell’affare e il conseguente diritto alla provvigione coincidano con la conclusione del contratto preliminare e non del rogito notarile; con la conseguenza che, sotto il profilo fiscale, quanto corrisposto da coloro che hanno concluso l’affare rappresenta, per essi, natura di costo deducibile e, per l’agente immobiliare, di ricavo imponibile.

Provvigione del mediatore anche se l’affare non è concluso: va verificata ai sensi dell’art. 33 del codice del consumo la vessatorietà di una simile clausola.

In tema di mediazione, qualora sia previsto in contratto - per il caso in cui il conferente l'incarico rifiuti, anche ingiustificatamente, di concludere l'affare propostogli dal mediatore - un compenso in misura identica (o vicina) a quella stabilita per l'ipotesi di conclusione dell'affare, il giudice deve stabilire se tale clausola determini uno squilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti e sia, quindi, vessatoria, ai sensi dell'art. 1469-bis, comma primo, c.c. (ora art. 33, 1° co., codice del consumo - D.Lgs. n. 206/2005), se nel detto patto non sia chiarito che, in caso di mancata conclusione dell'affare per ingiustificato rifiuto, il compenso sia dovuto per l'attività sino a quel momento esplicata. Qualora, invece, il rifiuto di concludere l'affare tragga origine da circostanze ostative, di cui il conferente l'incarico abbia omesso di informare il mediatore al momento della conclusione del contratto o cui abbia dato causa successivamente, è configurabile una responsabilità dello stesso conferente per violazione dei doveri di correttezza e buona fede; in tal caso la previsione dell'obbligo di pagare comunque la provvigione può integrare una clausola penale, soggetta al diverso apprezzamento di cui all'art. 1469-bis, 3° co., n. 6, c.c., (ora art. 33, 2° co., lett. f), codice del consumo), concernente la presunzione di vessatorietà delle clausole che, in caso di inadempimento, prevedano il pagamento di una somma manifestamente eccessiva.

Cass. civ. Sez. III, 03/11/2010, n. 22357

Immobiliare. Mediazione e compenso se l’affare non è concluso. Clausola vessatoria?

La vicenda sottoposta all’esame dei giudici di piazza Cavour vedeva protagonista la proprietaria di un immobile che sottoscriveva un incarico di mediazione con una clausola per cui la provvigione doveva essere corrisposta ad una agenzia immobiliare anche nel caso in cui l’affare non si fosse concluso per causa imputabile alla sua volontà. Costei si era rifiutata di concludere il contratto preliminare con un terzo, aspirante acquirente, presentato dall’agenzia.

L’immobiliare, non avendo ricevuto il pagamento della provvigione, azionava il procedimento per decreto ingiuntivo, la parte si opponeva deducendo la nullità della clausola in quanto vessatoria tuttavia sia il Tribunale che la Corte di Appello respingevano l’opposizione accogliendo le tesi del mediatore.

La controversia è approdata alla Suprema Corte i cui giudici hanno ribadito come la parte non ha l’obbligo di concludere il contratto con il terzo presentato dal mediatore neppure alle condizioni previste nell’incarico non potendosi configurare un obbligo a contrarre, secondo un orientamento già espresso nelle precedenti decisioni Cass. n. 11244/2003 e 5095/2006.

Se la parte non conclude l’affare con il terzo che abbia formulato una offerta coincidente con le aspettative comunicate al mediatore il pagamento della provvigione può aver causa solo nella remunerazione per la ricerca dell’acquirente. Se però il compenso viene previsto nella stessa misura di quello pattuito per la conclusione dell’affare il giudice deve verificare se vi sia equilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti e dunque si configuri la vessatorietà  della clausola ex art. 33, primo comma del codice del consumo, il che importa la sua inefficacia.

Nell’ipotesi diversa in cui la parte che ha conferito l’incarico non abbia voluto concludere l’affare poiché sia venuto a conoscenza di circostanze ostative non comunicate dal mediatore, configurandosi una responsabilità di quest’ultimo per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, articoli 1175 e 1375 del codice civile, la previsione di dover versare comunque il compenso potrebbe qualificarsi come clausola penale applicandosi il secondo comma dell’art. 33 del codice del consumo, presumendosi la vessatorietà della clausola che andrebbe caducata dal giudice.

L’art. 33 del D. Lgs. 206/2005 al primo comma statuisce che “nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.” Il secondo comma elenca una serie di clausole, con oggetto indicato, che si presumono vessatorie, dunque nulle, fino a prova contraria. 

I giudici, accogliendo uno dei due motivi del ricorso, hanno rinviato alla Corte di Appello competente in diversa composizione al fine di riconsiderare, alla luce dei principi di diritto espressi, la qualificabilità del rifiuto di concludere l’affare come oggettivamente giustificato e nel caso affermativo verificare la sussistenza dell’equilibrio delle prestazioni nel contratto di conferimento dell’incarico.

 

La mediazione e la provvigione del mediatore

La mediazione e la provvigione del mediatore: "- Inviata con Google Toolbar"

La "nuova" responsabilità del mediatore dopo Cass. 14 luglio 2009, n. 16382

Il primo comma dell'art. 1759 c.c., rubricato «Responsabilità del mediatore», prevede che il mediatore «deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell'affare, che possono influire sulla conclusione di esso».

La norma ha lo scopo di evitare che il mediatore presti la propria attività per lucrare la provvigione pur sapendo che le parti concluderanno affari che non risulteranno di alcuna convenienza per loro o che verranno successivamente annullati per i loro vizi di origine.

Va perciò salvaguardato l'interesse delle parti a una vera rappresentazione della realtà.

Le circostanze da comunicare alle parti, oltre ad essere note al mediatore, debbono essere relative alla valutazione e alla sicurezza dell'affare nonché idonee ad influire sulla conclusione del contratto.

Deve trattarsi, in sostanza, di circostanze in base alle quali le parti decidono di concludere il contratto o di concluderlo a determinate condizioni ovvero di non concluderlo.

Così si sostiene che il dovere di informazione a carico del mediatore comprende tutte le circostanze (compreso lo stato d'insolvenza dell'altra parte[1]) conoscendo le quali le parti non avrebbero dato il loro consenso e quelle che avrebbero indotto le parti a concludere quel contratto con diverse condizioni e clausole, con la conseguenza che la parte tenuta al pagamento della provvigione può far valere, secondo i principi di cui all'art. 1218 c.c., l'inadempimento del mediatore rispetto a tali obblighi per sottrarsi al pagamento della stessa provvigione[2].

Quanto al fatto che le suddette circostanze debbano essere note al mediatore, la Cassazione ha ripetutamente affermato che la coordinata lettura dell'art. 1759, 1° comma, in riferimento agli artt. 1175 e 1176 c.c., impone di ravvisare un obbligo di corretta informazione secondo il criterio della media diligenza professionale che si richiede al mediatore in quanto figura professionale disciplinata dal codice civile nonché dalle disposizioni specifiche della materia - a partire dalla L. n. 39 del 1989 fino al recente D. Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 - che hanno dato particolare risalto alla natura professionale dell'attività del mediatore, subordinandone l'esercizio all'iscrizione in un apposito ruolo (ora sostituito ex art. 73 del D. Lgs. n. 59 del 2010, dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative, c.d. REA), che richiede determinati requisiti di cultura e competenza e che è condizione per la stessa spettanza del compenso (L. n. 39 del 1989, artt. 2 e 6, non abrogati dalla nuova fonte)[3].

In tale prospettiva, è stato significativamente stabilito che la legge, pur non imponendo al mediatore (salvo incarico specifico) l’obbligo a svolgere, nell'adempimento della sua prestazione, particolari indagini di natura tecnico - giuridica (come l'accertamento della libertà dell'immobile oggetto del trasferimento, mediante le cosiddette visure catastali e ipotecarie), essendo lasciato alle parti l'accertamento di quanto possa interessare alla conclusione dell'affare, questi è pur tuttavia gravato, in positivo, dall'obbligo di comunicare le circostanze a lui note o comunque conoscibili con la comune diligenza che si richiede al mediatore e, in negativo, dal divieto di fornire non solo informazioni non veritiere, ma anche informazioni su fatti dei quali non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e quello di diligenza gli imporrebbero in tal caso di astenersi dal darle.

Ne consegue che, qualora il mediatore infranga tali regole di condotta, è legittimamente configurabile una sua responsabilità per i danni sofferti, per l'effetto, dal cliente.

Si ritengono ricomprese nel contenuto dell'obbligo informativo non solo le circostanze accertate, ma anche tutte quelle di cui il mediatore abbia avuto semplice notizia[4]; non, invece, le valutazioni e le considerazioni soggettive, fra cui, in particolare, sarebbe ricompresa la mancanza di un serio intento di contrattare di una parte[5].

E’ inoltre assunto consolidato, per la giurisprudenza, l’essenzialità della verifica del titolo di provenienza dell’immobile prima di proporre un affare come fattibile[6].

Quanto sopra è confermato anche da Cass. 14.7.2009, n. 16382, ossia da quella giurisprudenza di legittimità che aderisce senza riserve alla tesi secondo cui la mediazione c.d. “ordinaria” o “tipica” di cui all’art. 1754 c.c. non costituirebbe un’attività negoziale, bensì un’attività giuridica in senso stretto, in quanto la “messa in relazione” delle parti ai fini della conclusione di un affare prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore, in quanto posta in essere «in mancanza di un apposito titolo», con la conseguenza che gli effetti giuridici che l’attività del mediatore produce risultano predeterminati dallo stesso legislatore e non già da un regolamento di interessi regolato dalle parti in sede contrattuale[7].

In quest’ottica, l’attività di mediazione viene svolta dall’intermediario in via del tutto autonoma, senza alcun incarico di una parte interessata all’affare: non costituirebbe cioè un negozio giuridico, ma un'attività materiale del mediatore (la messa in relazione di due o più parti) da cui la legge (art. 1755 c.c.) fa scaturire il suo diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell’affare) nei confronti «di ciascuna delle parti» e solo «per effetto del suo intervento», “quale appunto conseguenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione”.

Il mediatore ordinario, diversamente dal mediatore che assume la veste di mandatario, si caratterizza perciò per la mancanza di un rapporto di collaborazione, di dipendenza, o di rappresentanza con tutte le parti interessate alla conclusione dell’affare; per questo motivo, è vincolato ad un dovere di imparzialità nei confronti di tutti, non potendo curare gli interessi di uno solo di essi ed ha soltanto l’onere di appianare le eventuali divergenze tra due contraenti e di farli pervenire alla conclusione dell’affare, a cui è subordinato il suo diritto al compenso[8].

L’indipendenza e l’imparzialità del mediatore vengono quindi intese come assenza di ogni vincolo di mandato, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l’attività dell’intermediario.

Allo stesso tempo, però, il rapporto di mediazione non è incompatibile con la sussistenza di un rapporto contrattuale di altro tipo tra il mediatore ed uno dei soggetti messi in contatto, come accade allorché lo stesso mediatore si sia attivato per espresso incarico di una delle parti[9], il che trova conferma, oltre che nella prassi di molti operatori[10], anche nell’art. 2, comma 4, L. 3 febbraio 1989, n. 39, che disciplina ipotesi anche atipiche di mediatori[11].

In tal caso, in presenza dell’incarico di una parte ad un mediatore professionale di reperire un acquirente od un venditore (cd. mediazione “atipica” o unilaterale), si perfezionerebbe in realtà un vero e proprio mandato e non una mediazione, essendo tale ultima fattispecie del tutto incompatibile con qualsiasi vincolo tra mediatore ed entrambe le parti.

Il mero conferimento ad una persona dell’incarico di compiere uno o più affari, come la vendita di un immobile, non comporta dunque che l’incaricato divenga automaticamente un mediatore, proprio in quanto le parti possono aver regolato i propri rapporti in base ad un contratto di mandato; in tale ipotesi il mediatore sarà soggetto ai relativi obblighi espressamente regolati dagli artt. 1710-1718 c.c.

Per stabilire se un contratto sia un mandato, oltre alla natura dell’incarico, occorre prendere in considerazione il carattere vincolante o meno dell’attività richiesta. Il mandatario ha infatti l’obbligo di eseguire l’incarico, mentre il mediatore ha la mera facoltà di attivarsi per mettere in relazione le parti[12].

Ciò posto, è evidente, sempre secondo tale interpretazione, che a seconda se il mediatore agisca senza mandato oppure quale incaricato-mandatario, muti anche il regime della sua responsabilità.

Nel primo caso viene confermato che il mediatore “tipico” è comunque tenuto all’obbligo di comportarsi in buona fede, in virtù della clausola generale di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., estrinsecantesi, in specie, negli obblighi sopra descritti di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, vertendosi senz’altro in tema di attività professionale per come ulteriormente ribadito dalla L. n. 39 del 1989.

Tale obbligo di correttezza sussiste a favore di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell’affare, quale comprensivo di qualunque operazione di tipo economico-giuridico.

In particolare, per quanto attiene all'obbligo di comunicare le circostanze note o comunque conoscibili con la comune diligenza che si richiede al mediatore, quest’ultimo, per la sentenza in commento, è sicuramente tenuto a comunicare: l’eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l’esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene oggetto della conclusione dell’affare, l’esistenza di prelazioni ed opzioni e comunque la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto.

La sua responsabilità inoltre, riguardando la stessa una figura professionale, risulterebbe preferibilmente inquadrabile, anziché sub specie aquiliana, nell’ambito di quella già tracciata dalla giurisprudenza con specifico riferimento alla figura del medico ed alle sue prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale (v., tra le altre, Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 12362/2006 e Cass. n. 9085/2006) e denominata  “da contatto sociale”; ciò in quanto: “tale situazione è riscontrabile nei confronti dell’operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel caso di specie in cui è prevista l’iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (si pensi, ad esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali)”.

Sicché, in caso di contenzioso tra il mediatore stesso e le parti, ne deriva sia che è il primo che, oltre ad avere l’onere di dimostrare di non aver agito in posizione di mandatario di una delle parti, deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, nell’adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico (nel senso che è il mediatore a dover dimostrare, per liberarsi dalla responsabilità, l’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, potendo invece le parti limitarsi ad allegare l’inadempimento), sia che il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilità del mediatore è quello ordinario decennale e non quello quinquennale della responsabilità aquiliana; altra conseguenza — seppure la Corte ometta di sottolinearlo — dovrebbe poi essere costituita dalla irrisarcibilità del danno oltre la misura di quanto poteva prevedersi nel tempo in cui l’obbligazione è sorta (art. 1225 c.c.).

Nel caso invece dell’attribuzione al professionista - mediatore di un incarico, si sarebbe ben al di fuori della previsione codicistica della mediazione.

Ne deriva l’ulteriore conseguenza che il cd. mediatore (in realtà mandatario):

- (a) può pretendere la provvigione (sempre condizionata all’iscrizione nel ruolo professionale ai sensi della L. n. 39 del 1989, ora sostituito ex art. 73 del D. Lgs. n. 59 del 2010 dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative, c.d. REA), dalla sola parte che gli ha conferito l'incarico, rispetto alla quale ha in ogni caso l'obbligo (e non la facoltà) di attivarsi per la conclusione dell'affare, essendo infatti contrattualmente vincolato nell’espletamento dell’incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni;

- (b) ha anch’egli l’obbligo (come già visto per il mediatore “tipico”) di agire con la diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, stante la sua natura professionale, in deroga a quanto stabilito all’art. 1710 c.c.;

- (c) ancora, oltre ad essere obbligato ai sensi dell'art. 1711 c.c. e ss., è tenuto, quando il mandante sia un consumatore, al rispetto della normativa sui contratti di consumo di cui al d.lgs. n. 206 del 2005, con particolare riferimento al generale dovere di informazione ex art. 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex art. 33 e ss. ed, in specie, alla connessa azione inibitoria attivabile dalle associazioni dei consumatori ed utenti e dalle Camere di Commercio ex art. 37;

- (d) nel caso di inadempimento dei propri obblighi, risponde a titolo contrattuale nei confronti della parte dalla quale ha ricevuto l'incarico ed ai sensi dell’art. 2043 c.c. sia nei confronti dell'altra parte (non escludendosi in proposito un’eventuale corresponsabilità del mandante), la quale assume quindi, in quanto estranea a detto rapporto contrattuale, la qualifica di terzo cui spetta il risarcimento dell’eventuale danno, sia verso tutti coloro che subiscono dei danni ingiusti in conseguenza della sua attività; pertanto, se il mediatore è anche mandatario, la sua responsabilità sarà sotto questo profilo più gravosa, come precisato dalla Corte.

Si può allora affermare che la pronuncia in commento conferma il trend di una progressiva evoluzione nella determinazione dei confini della responsabilità originata dalla violazione di quanto disposto dall’art. 1759 c.c., nel senso che la responsabilità del mediatore sembra vada arricchendosi di contenuti sempre più nuovi. 

La giurisprudenza, infatti, dopo aver tratto, dall’obbligo di comportarsi in buona fede fondato sulla clausola generale di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., il dovere di una corretta informazione nei confronti delle parti implicante la comunicazione non soltanto delle circostanze note al mediatore, ma anche di quelle da lui conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176, 2° comma, c.c. (vertendosi sicuramente in ipotesi di attività professionale, come peraltro confermato dalla L. n. 39/1989), pare individuare in modo sempre più stringente e specifico le regole “tecniche” che l’intermediario deve conoscere ed applicare per poter eseguire esattamente la prestazione oggetto dell’attività di mediazione.

In particolare, si afferma che il dovere di diligenza professionale assume intensità crescente in ragione di un duplice parametro: le caratteristiche dell’affare, da una parte, ed il livello di organizzazione del mediatore, dall’altra parte, nel senso che quanto più è complesso o peculiare l’affare e quanto più è organizzata la struttura facente capo al mediatore, tanto più deve essere elevato lo standard di diligenza riservato alle circostanze conoscibili[13].

Sicché, come condivisibilmente affermato da alcuni autori[14], a fronte della sempre maggior valorizzazione del suo ruolo di professionista dotato di particolari requisiti di cultura e competenza, che lo stesso legislatore ha inteso assegnargli sin dal 1989 e che avvicinano la sua figura al prestatore d’opera intellettuale piuttosto che al procacciatore, pare ormai imprescindibile per il mediatore esaminare almeno il titolo di provenienza al fine di verificare l’effettiva titolarità del bene oggetto dell’affare, essendo del pari opportuno, se vuole scongiurare il rischio di un addebito di responsabilità, che egli si prodighi in ulteriori indagini — oggigiorno, per il vero, rese assai più agevoli dalla tecnologia telematica — attinenti alla libertà del bene da iscrizioni, trascrizioni o comunque vincoli pregiudizievoli (estraendo le c.d. “visure catastali” e quelle ipotecarie), nonché alla solvibilità delle parti (consultando altresì il registro informatico dei protesti).

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[1] Si è ritenuto che il mediatore ha l'obbligo di comunicare anche tale circostanza in quanto a lui nota (Cass. 15.3.2006, n. 5777; Cass. 27.5.1993, n. 5938; Trib. Torino 13.1.2000; Trib. Genova 29.1.1992). Si è altresì affermato che il mediatore incorre in responsabilità se fornisca ad una delle parti delle false informazioni circa la solvibilità dell'altra parte (Trib. Como 7.8.1989); v. Cass. 8.5.2001, n. 6389 con riferimento a fattispecie di grave situazione debitoria (e l'esistenza di numerose procedure esecutive pendenti) a carico del venditore di un immobile che «non poteva sfuggire al mediatore sol che questi avesse esaminato i libri contabili della società di pertinenza del predetto venditore ed avesse consultato altresì il bollettino dei protesti, nell'ambito di una elementare attività di conoscenza di circostanze indispensabili per svolgere correttamente il ruolo di intermediario professionale».

[2] «E, dunque, è possibile sanzionare (sempre e comunque) il comportamento scorretto con l’inesigibilità della provvigione (se il contratto non si può concludere a causa della non disclosure), ovvero condannando il mediatore al risarcimento del danno patito dal contraente inciso dalla misrepresentation (nel caso che il contratto si sia concluso a condizioni diverse)» (CAPUTI, nota a Cass. 24.10.2003, n. 16009 in Foro It., 2004, I, 334); v. ancora Cass. 15.3.2006, n. 5777 cit.; Cass. 9.4.1984, n. 2277 nonché Cass. 16.7.2010, n. 16623 secondo cui (obiter) «…la mancata informazione del promissario sull'esistenza di un’irregolarità urbanistica non ancora sanata, della quale il mediatore doveva e poteva essere edotto, legittima il suo rifiuto di corrispondere la provvigione, rifiuto nel quale deve ritenersi implicita la proposizione di una domanda di risoluzione del contratto di mediazione...».

[3] Cass. 16.7.2010, n. 16623 cit; Cass. 18.1.2006 n. 822; Cass. 24.10.2003, n. 16009, cit., in Contratti, 2004, n. 3, p. 251 ss., con nota di VENEZIA, Il diritto al compenso ed i limiti della responsabilità del mediatore; Cass. 8.5.2001, n. 6389; 26.5.1999, n. 5107.

[4] Cass. 3.6.1993, n. 6219.

[5] GUERINONI, Mediazione e obbligo di corretta informazione, in PMI, 2007, 1, p.11, per il quale: «L'evoluzione della figura del mediatore e il riconoscimento del carattere professionale di tale figura (legge n. 39/89) seppure, da un lato, possono indurre a ritenere superata la definizione di mediatore quale persona che «si obbliga a coadiuvare le parti come sa e può» (Finocchiaro), dall'altro, tuttavia, non possono giungere a snaturare la figura e la funzione del mediatore, attribuendogli il ruolo di sostituto della parte nello svolgimento delle trattative (e nella conduzione di tutte le verifiche che nel corso di detta fase si rendono necessarie o, comunque, opportune) e nella fase di formazione del contratto».

[6] Cass. 8.5.2001, n. 6389, cit.; v. anche Trib. Padova, 12.4.2010 che ha affermato la responsabilità ed il conseguente onere risarcitorio del mediatore per non aver provveduto ad informare il promissario acquirente, pur essendone a conoscenza, della provenienza del bene oggetto della proposta irrevocabile di acquisto da donazione, essendo fatto notorio che siffatta provenienza è, nella prassi bancaria, ostativa alla concessione di finanziamenti ipotecari, poiché concreta la possibilità, anche a distanza di molti anni dal finanziamento, della perdita della proprietà da parte dell'acquirente in conseguenza dell'esercizio dell'azione di riduzione da parte di eredi pretermessi.

[7] L’appiglio normativo viene individuato nell’ultima parte dell’art. 1173 c.c.: l’obbligazione deriverebbe cioè da attività riconducibile alla locuzione «ogni altro fatto idoneo» a produrla in conformità dell’ordinamento giuridico.

[8] Cass. 7.4.2005, n. 7251.

[9] Cass. 30.9.2008, n. 24333.

[10] La Corte sottolinea che, nella maggior parte dei contratti standard predisposti nel campo della mediazione immobiliare, viene esplicitamente contemplato un “mandato” o un “incarico” a vendere o ad acquistare, dal che dovrebbe desumersi che «il mediatore in molti casi agisca non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o più soggetti per la conclusione di un affare (attività giuridica in senso stretto che prescinde da un sottostante titolo giuridico) ma proprio perché “incaricato” da una o più parti ai fini della conclusione dell’affare [...]; in tal caso risulta evidente che l’attività del mediatore-mandatario è conseguenziale all’adempimento di un obbligo di tipo contrattuale (e dunque, ex art. 1173 c.c., questa volta riconducibile al contratto come fonte di obbligazioni)».

[11] Detta legge che ha istituito il ruolo professionale degli agenti di affari in mediazione, distingue all’art. 2, comma 2, tra “agenti immobiliari”, “agenti merceologici” ed “agenti muniti di mandato a titolo oneroso”; stabilisce inoltre all’art. 2, comma 4, che «l’iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende»; prevede infine (art. 5, comma 4) che «il mediatore che per l’esercizio della propria attività si avvalga di moduli o formulari, nei quali sono indicate le condizioni del contratto, deve preventivamente depositare copia presso la Commissione di cui all’art. 7».

[12] Cass. 30.9.2008, n. 24333.

[13] V. Cass. 22.3.2001, n. 4126.

[14] CHIARINI, La natura della mediazione tra attività giuridica in senso stretto e mandato, in Giur. It., 2010, p. 818.

Il preliminare di preliminare, la puntuazione (o minuta), il contratto di opzione e la conclusione dell’affare ai fini della provvigione del mediatore

Si è già detto che la nozione di affare - ai fini dell’insorgenza del diritto alla provvigione in capo al mediatore - va intesa in senso ampio, intendendosi per tale qualsiasi operazione che comporti un'utilità economica.

Si tratta quindi – giova ripetere - di una nozione di contenuto più ampio rispetto a quella di contratto e, come tale, riferibile non solamente al momento conclusivo di un contratto vero e proprio, essendo sufficiente «… il compimento di un’operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti, di un atto cioè in virtù del quale sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno»[1], tanto che è orientamento giurisprudenziale indiscusso quello secondo cui anche la conclusione di un contratto preliminare può essere ritenuto un affare compiuto, restando ininfluente la circostanza che al preliminare non segua, poi, la stipula del contratto definitivo[2].

E’ noto, tuttavia, che nel settore della contrattazione immobiliare assistita da un mediatore, la dinamica di formazione del consenso traslativo appare tipicamente frammentata e cadenzata in una serie di atti prodromici rispetto al contratto definitivo.

In particolare, si è nel tempo consolidata la prassi secondo cui quando il mediatore trova un interessato all’acquisto di un immobile fa sottoscrivere al medesimo una proposta di acquisto (di norma irrevocabile per un certo tempo) contenuta in un modulo prestampato e predisposto dall’agenzia enunciante i termini essenziali dello scambio. In tale fase l’agente immobiliare può raccogliere anche varie proposte d’acquisto, a condizioni diverse (essenzialmente di prezzo offerto), ma tutte di regola accompagnate dal versamento di una somma di danaro a mani del mediatore, vincolata a nome del potenziale venditore, nella maggior parte dei casi mediante assegno non trasferibile intestato al medesimo. Il mediatore quindi sottopone al proprietario dell’immobile le varie proposte a lui indirizzate, affinché possa o meno procedere ad accettare la piú vantaggiosa. Al momento dell’accettazione, il mediatore trasmette al promittente venditore l’assegno o comunque la somma ricevuta. Nel contratto così formato viene inoltre generalmente previsto l’obbligo delle parti di concludere, entro un certo termine, un contratto preliminare di compravendita (era frequente un tempo anche la previsione di una penale da pagare nel caso in cui una delle parti si fosse pentita e avesse rifiutato di concluderlo) al quale, solo in una terza fase, segue la compravendita definitiva.

Si perfeziona così un’intesa che da molti viene chiamata, «preliminare di preliminare» o «preliminare aperto[3]».

E’ evidente che questa macchinosa tripartizione del procedimento di formazione del contratto è opera non già di una precisa volontà delle parti, ma piuttosto di quella dell’intermediario il quale, per garantirsi il compenso, cerca di allontanare il più possibile la presa di contatto diretta tra le parti medesime, facilitandosi così la prova, non sempre agevole, che l’affare si è poi concluso per effetto della sua determinante attività.

Come è stato acutamente osservato, infatti: «… nonostante sia evidente che sostanzialmente è il venditore che offre il bene in vendita, incaricando il mediatore di trovare un acquirente per un prezzo sommariamente indicato nella fase di conferimento dell’incarico, formalmente l’atto di avvio dell’iter negoziale è costituito da un documento nel quale proponente appare invece la parte che desidera acquistare il bene. Per iscritto quindi si ribalta la sostanza dell’effettivo percorso che conduce al contratto: il soggetto che vuole comprare appare come proponente e il venditore appare come oblato, ma in realtà è lui ad aver per primo deciso di procedere alla compravendita. Sembra che tale prassi possa essere utile al venditore che è così in grado di valutare eventuali altre offerte di acquisto, ma anche al mediatore che può in tal modo avere maggior controllo della situazione afferente alla conclusione dell’affare in virtù della sua opera e quindi al suo diritto di percepire la provvigione, generalmente rapportata, in misura percentuale, al prezzo di acquisto del bene. Per altro … operando in questa maniera, il mediatore potrebbe lasciare trascorrere un lasso di tempo prima di comunicare l’accettazione del venditore, in modo da attivarsi per raggiungere "offerte" più vantaggiose: così, infatti, sarebbe possibile preferire una successiva "proposta di acquisto" per un prezzo più alto, salva la semplice restituzione dell’eventuale somma data dal precedente "proponente acquirente" …, senza alcun obbligo di restituire il doppio della stessa in quanto non si è mai concluso il contratto cui essa accede e non può quindi configurarsi un inadempimento della parte venditrice per gli effetti di cui all’art. 1386 c.c.[4]».

Va qui precisato che, per aversi un impegno vincolante, non è sufficiente che la proposta e l’accettazione rimangano nelle mani del mediatore. Si afferma infatti che, trattandosi di atti traslativi relativi a beni immobili, la proposta e l'accettazione, per pervenire ad un risultato contrattuale perfetto, non solo debbono essere sottoscritti dai contraenti ma quegli atti, in ragione della loro natura recettizia, debbono essere diretti all'altra parte e da questa ricevuti, mentre la proposta rilasciata nelle mani del mediatore non ha un inequivoco significato di impegno vincolante espresso alla controparte; essi infatti hanno generalmente mera funzione di manifestazione di impegno verso il mediatore (a garanzia del quale vengono rilasciati) di serietà della volontà di trattare per concludere l'affare; sicché in mancanza della prova della ricezione, da parte degli ipotetici destinatari, dei documenti contenenti rispettivamente la proposta e l'accettazione non può predicarsi l'esistenza di un accordo negoziale di carattere vincolante per entrambe le parti[5].

In genere, comunque, è quando l’intermediario viene incaricato da una parte (nella specie il venditore) di reperire un acquirente che si assiste alla fattispecie del cd. preliminare di preliminare, ovverosia allorché il mediatore professionale agisce nell’ambito di un vero e proprio mandato, con la conseguenza che tutta la sua attività perde i connotati di neutralità ed imparzialità che caratterizzano invece la mediazione tipica, tant’è che in tal caso la giurisprudenza afferma che il mediatore può pretendere la provvigione dalla sola parte che gli ha conferito l'incarico, rispetto alla quale ha in ogni caso l'obbligo (e non la facoltà) di attivarsi per la conclusione dell'affare, essendo contrattualmente vincolato nell’espletamento dell’incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni[6].

Quanto alla valenza di siffatto accordo, la dottrina maggioritaria[7] e la prevalente giurisprudenza di merito[8], ai cui esiti si è recentemente allineata anche quella di legittimità[9], affermano il principio secondo cui «qualora una parte formalizzi una proposta d'acquisto, successivamente accettata dall'altra parte, contenente l'impegno a concludere un contratto preliminare che vincoli a stipulare successivamente un contratto definitivo, l'accordo raggiunto in ordine al futuro contratto si configura quale ''preliminare di preliminare'' - tecnicamente collocabile nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della ''puntuazione'' - destinato a fissare il contenuto del successivo negozio ma privo di effetti vincolanti per le parti».

Con il termine “minuta” o “puntuazione” infatti, dottrina e giurisprudenza identificano tradizionalmente un semplice documento ricognitivo delle intese già raggiunte, che svolge la mera funzione di fissare per iscritto lo stato delle trattative, utile come promemoria per il proseguimento delle negoziazioni; intese dunque non vincolanti, da cui è possibile liberamente recedere, salvo il limite del rispetto del parametro di buona fede ex art. 1337 c.c., la cui violazione fa sorgere, come è noto, una responsabilità precontrattuale con il connesso obbligo risarcitorio.

Ne consegue che, laddove la parti si siano limitate a raggiungere un siffatto accordo di massima (si pensi ad una dichiarazione di intenti) e si siano riservate di stipulare, successivamente, un vero e proprio contratto, non si può affermare che l'affare sia stato concluso e, quindi, la provvigione non spetta.

L’unica funzione di tale intesa sarebbe, infatti, solo quella di duplicare il momento obbligatorio, di creare un bis in idem[10] senza che tra le due fasi anteriori al definitivo vi sia una differenziazione percepibile, dando luogo «ad un’inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico[11]»; in altri termini, non vi sarebbe alcuna ragione per complicare la formazione dell’accordo, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico promettere ora di promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito.

Pertanto, essendo l’obbligo ad obbligarsi privo di causa autonoma e quindi nullo, si nega al mediatore il diritto di riscuotere la provvigione se alla proposta accettata non segua anche il preliminare formale o cd. «chiuso».

Riconducendo allora l’accordo intervenuto tra le parti alla fase delle trattative, in caso di mancata esecuzione dell’obbligo assunto si ribadisce la configurabilità tutt’al più di una responsabilità precontrattuale, con l’ulteriore conseguenza che anche l’eventuale domanda volta ad ottenere la condanna dell’aspirante acquirente al pagamento della somma offerta – ma non ancora versata - a titolo di caparra nella proposta di acquisto, va rigettata[12] (ciò per un triplice ordine di motivi: a) la nullità, per mancanza di causa, della predeterminazione di una penale riferita a una responsabilità extracontrattuale quale è quella in cui si può incorrere nella fase delle trattative; b) l’ulteriore invalidità derivante dal superamento del limite dell’interesse negativo, con conseguente attribuzione di un arricchimento senza causa; c) la natura reale del patto, che non si sarebbe quindi perfezionato, in mancanza della dazione della somma in questione al momento della sottoscrizione della proposta[13]).

Anche a prescindere dai profili di nullità, il cosiddetto preliminare aperto non sarebbe poi nemmeno eseguibile in forma specifica ex art. 2932 c.c., sia in quanto in esso è generalmente prevista una penale, atteso che questa lascerebbe intendere che il contratto è «vincolante solo in modo “promissorio”, è finalizzato a garantire alle parti stesse la libertà di lasciare cadere l’impegno con un sacrificio in denaro[14]»  sia, in ogni caso, perché esso rinvia alla stipula di altra scrittura privata e quindi rivela l’implicita volontà delle parti di escludere l’operatività del rimedio giurisdizionale fino a quando non sia intervenuta l’ulteriore scrittura che definisca compiutamente il contenuto del contratto.

Questo orientamento si basa sulla concezione secondo cui l’esclusione di ricorrere al rimedio dell’esecuzione in forma specifica - che lo stesso art. 2932 c.c. prescrive derivi dal titolo - potrebbe anche non essere espressa, ma solo desumibile in via presuntiva dal contenuto stesso del titolo.

Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, dunque, l’orientamento dominante ritiene che per distinguere le due ipotesi sia rilevante accertare se le parti con quell’atto abbiamo effettivamente voluto definire la propria regolamentazione degli interessi in gioco; pertanto si afferma che il completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può costituire un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, qualora difetti l’attuale effettiva volontà delle stesse di obbligarsi giuridicamente[15].

In sostanza, perché si possa parlare di contratto e, conseguentemente, perché si possano invocare i rimedi previsti dall’ordinamento per il caso di inadempienza, è necessario ricercare la comune intenzione dei contraenti, attraverso il senso letterale delle parole e delle espressioni usate; perché possa configurarsi un definitivo vincolo contrattuale è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, sicché non si è in presenza di un contratto nel caso in cui sia raggiunta un’intesa solamente sugli elementi essenziali, ancorché riportati in apposito documento (cd. “minuta” o “puntuazione”) e risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.

Ne consegue che anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale,  può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti[16]: si ammette, insomma, che le parti, pur avendo raggiunto l’intesa sugli elementi essenziali del contratto, abbiano rinviato ad un momento successivo la volontà di vincolarsi[17].

Altri, invece, non ritengono convincente l’idea di poter desumere l’esclusione della possibilità di esecuzione in forma specifica in via presuntiva dal contenuto stesso del titolo (id est dalla mera circostanza che sia stata prevista una fase intermedia tra la previsione del primo accordo preliminare e quella del definitivo): la norma prevede che l’esclusione del rimedio ex art. 2932 c.c. risulti «dal titolo» e, quindi, dovrebbe risultare per iscritto ed espressamente, in quanto siamo di fronte ad atti aventi ad oggetto la negoziazione di beni immobili, che richiedono la forma scritta a pena di nullità ed il formalismo si estende a tutto il contenuto negoziale, od almeno al suo contenuto essenziale, perché addirittura influisce sul tipo contrattuale e ne altera la causa[18].

Inoltre la giurisprudenza ha sempre ritenuto che la provvigione maturi a fronte di un vincolo giuridico eseguibile in forma specifica o che al limite consenta alle parti di agire per il risarcimento del danno, sicché: «le due condizioni sono chiaramente alternative, il che consente di concludere che basta la seconda, non essendo necessaria anche la prima. Del che, peraltro, si trae conferma dall’orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la provvigione a fronte di un preliminare di mutuo, pacificamente non suscettibile di essere eseguito in forma specifica[19]. 

In effetti già da tempo la giurisprudenza ha affermato che costituisce atto conclusivo dell'affare - da cui scaturisce il diritto alla provvigione per il mediatore - anche un contratto preliminare di compravendita d'immobili malgrado, nello stesso, sia stata prevista la facoltà di recedere dietro pagamento di una penale[20], fattispecie in cui non si ammette l’esperibilità dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. in quanto espressamente esclusa dal titolo.

Inoltre, dovendosi in sede di interpretazione della volontà delle parti “decifrare” con esattezza la funzione che il promittente venditore ed il promissario acquirente hanno, caso per caso, attribuito in concreto al secondo preliminare, una volta constatato che le proposte di acquisto comunemente impiegate nella prassi dalle agenzie immobiliari quanto meno indicano chiaramente i soggetti (proponente ed oblato), l’oggetto (l’intenzione di acquistare/vendere un immobile ben individuato e ad un certo prezzo) nonché evidentemente la causa, e tra l’altro sono dotate anche di forma scritta: sono cioè presenti tutti gli elementi essenziali del contratto, si tende allora ad applicare il principio secondo cui l’accordo delle parti, ai fini della conclusione del contratto, può considerarsi non raggiunto solo quando sia impossibile l’identificazione giuridica degli elementi costitutivi della fattispecie contrattuale cui la legge attribuisce gli effetti ex art. 1372 c.c.[21]

Vi è così chi, facendo leva sul principio di conservazione del contratto (art. 1367 c.c.), ritiene che in tali casi, essendo pacifico che le parti non abbiano voluto subordinare l’accordo a successive intese su clausole accessorie o elementi secondari, risulta difficile poterlo qualificare come semplice “puntuazione” e la volontà delle parti andrebbe allora intesa come diretta a concludere un contratto preliminare vero e proprio, che esprime cioè un accordo compiuto, mentre il secondo preliminare sarebbe in realtà una mera riproduzione del consenso già intervenuto (che, non costituendo un passaggio essenziale, non impedirebbe in caso di sua mancata conclusione di poter stipulare la vendita); per cui la proposta accettata sarebbe già di per sé un preliminare eseguibile in forma specifica «ed il problema del preliminare di preliminare sarebbe quantomeno marginale e comunque mal posto, essendo semmai la seconda fase del procedimento ad essere priva di causa, e non la prima, nella quale si sostanzia il consenso vincolante»[22].

A tali conclusioni arriva anche chi si richiama alla disciplina della conversione del contratto nullo (art. 1424 c.c.) e, dunque, afferma che il preliminare di preliminare, sussistendone i presupposti, potrebbe convertirsi in un ordinario contratto preliminare. In altre parole, pur riconoscendo la nullità del preliminare di preliminare, si ritiene possibile interpretare la volontà delle parti come solo apparentemente intesa ad obbligarsi alla conclusione di un successivo preliminare. La proposta di preliminare, se accettata, porterebbe dunque alla conclusione del preliminare senza che rilevi la previsione della stipula di un successivo preliminare: il primo accordo sarebbe un ordinario contratto preliminare, eseguibile in forma specifica, cui dovrebbe seguire il contratto definitivo.

Sulla scorta delle medesime considerazioni si è peraltro arrivati a sostenere che in casi simili – e sempre laddove ciò non venga palesemente smentito da altri elementi - la volontà delle parti vada intesa come diretta a concludere non già un secondo accordo ancora inutilmente preliminare, bensì un contratto definitivo, produttivo di veri e propri effetti traslativi, ancorché da riprodursi, in una terza fase, in forma autentica al fine di consentirne la pubblicità nei registri immobiliari (cd. preliminare improprio)[23].

Va poi segnalata anche l’esistenza di orientamenti, tanto in dottrina[24] che nella giurisprudenza di merito[25], volti a ritenere la figura del preliminare di preliminare del tutto ammissibile, e ciò senza ricorrere al principio di conservazione del contratto (che non fa che riqualificare ciò che appare un’intesa di natura  incerta riqualificandola, di volta in volta, come preliminare, proprio o improprio che sia), ma attribuendole vera e propria dignità di accordo pienamente valido e meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Si sostiene innanzitutto che il fatto stesso che un tale contratto venga concluso dimostrerebbe l’esistenza di un effettivo interesse delle parti in tal senso; né, del resto, è mai stato spiegato perché andrebbe negata meritevolezza di tutela a tale figura contrattuale, la qual cosa si traduce, pertanto,  in un’ingiustificata ingerenza su aspetti assai delicati e gelosi della privata autonomia delle parti, autonomia che intende esercitarsi anche sulle modalità del contrarre e tale, com’è noto, è anche quella di assumere impegni non in via definitiva[26].

Si afferma, quindi, che la fase intermedia tra l’atto già sottoscritto in cui si manifesta il consenso pre-preliminare e il contratto definitivo in cui si esprimerà il consenso finale in forma autentica (che in sostanza è il vero momento che appare essere inteso dalle parti come una mera ripetizione di un consenso già espresso[27]) può ben avere una sua particolare rilevanza, atteso che entrambe le parti o una di esse potrebbero, ad esempio, avere interesse alla stipulazione successiva di un contratto preliminare in forma pubblica davanti ad un notaio, al fine di poter ottenere la trascrizione prevista dall’art. 2645 bis c.c. dell’accordo che, malgrado contenga tutti gli elementi che l’art. 1325 c.c. considera necessari affinché vi sia un contratto (individuazione dell’immobile, prezzo, modalità di pagamento, indicazione del destinatario sia pure per relationem) è pur sempre assunto, solitamente, mediante la sottoscrizione di un sintetico modulo predisposto da un’agenzia immobiliare[28].

Il fatto poi che detto contratto, contenente la pattuizione delle sole clausole essenziali, sarebbe privo di alcuni elementi, non costituirebbe un problema, trattandosi di mancanza di clausole accessorie (relative al tempo dell’adempimento, alle modalità del pagamento, ecc.) che non incidono sulla valutazione della sussistenza della causa o/e dell’oggetto: se il c.d. preliminare aperto presenta tutti gli elementi essenziali del contratto finale, esso è eseguibile ex art. 2932 anche qualora le parti si siano riservate di contrattare su clausole accessorie.

E’ inoltre ammissibile in linea di massima, già in sede di pronuncia giudiziale ex art. 2932 c.c., poter apportare modifiche al contenuto del preliminare quando l’integrazione o la rettifica di cui si tratta rientrino nell’ambito delle facoltà concesse alla parte che le domanda o al giudice[29].

In base all’art. 1374 c.c., inoltre, il contratto obbliga le parti anche a quanto ne deriva secondo gli usi e l’equità, dunque in caso di mancato accordo delle parti sugli elementi accessori, interverrà l’integrazione automatica del contratto, con eseguibilità in forma specifica dell’art. 1374 c.c.[30].

Anche all’eventuale mancanza di indicazione della data per il contratto definitivo si può ovviare ricorrendo alle norme sul tempo dell’adempimento ex art. 1183 c.c., trattandosi di prestazione che in virtù degli usi e per sua natura deve essere sottoposta a un termine ed essendo la stipula del definitivo nient’altro che un adempimento di quanto pattuito in sede di contrattazione iniziale[31].

Ne consegue, sempre secondo tale tesi, che l’accettazione di una proposta di acquisto, anche qualora rinvii alla stipula di un successivo preliminare, costituisce invece un vero e proprio «affare» ai sensi dell’art. 1755 c.c., rappresentando un vincolo giuridico che legittima le parti comunque a chiedere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento ed il risarcimento dei danni, oppure ad agire per l’esecuzione forzata in forma specifica ex art. 2932 c.c. con la conseguenza che la provvigione del mediatore matura al momento in cui il proponente l’acquisto ha notizia dell’accettazione di controparte, ossia quando si perfeziona il vincolo giuridico prodromico che costituisce un contratto preliminare a tutti gli effetti, salvo un apposito patto che la subordini espressamente e chiaramente alla conclusione del preliminare, o salvo il caso in cui la proposta d’acquisto accettata, per i suoi contenuti, non possa configurare un vincolo giuridico, ma sia qualificabile come una mera puntuazione, il che però, normalmente non avviene, «almeno nelle proposte utilizzate dalle agenzie»[32].

Da ultimo giova altresì segnalare che una parte minoritaria della giurisprudenza, riconducendo per lo più la proposta irrevocabile di acquisto, successivamente accettata, alla figura di un contratto di opzione (art. 1331 c.c.), ha ritenuto che tale figura, proprio in quanto contratto, possa in sostanza essere ricondotta nella nozione di affare e conseguentemente far sorgere il diritto del mediatore alla provvigione; nel senso che, ove non si venga ad accertare la sussistenza di una pattuizione espressamente difforme, l'oblato, avendo acquistato la titolarità di un diritto d'opzione, ed il concedente tale diritto, poiché parti di un contratto, dovranno essere considerati altresì parti di un affare concluso, da ciò derivando la nascita del diritto alla provvigione dell'eventuale mediatore sulla base dell'art. 1755 c.c.[33].

A questo punto, pur nella consapevolezza che in questa materia non si può arrivare a delle conclusioni univoche, in quanto la soluzione dipende dalle specifiche clausole previste di volta in volta dai singoli atti dei casi concreti in esame[34], pare difficile non convenire che il ricondurre la fattispecie che ci occupa nell’ambito di un vero e proprio preliminare è, in fin dei conti, in piena aderenza con l’idea accolta in dottrina per cui il preliminare serve proprio a fermare gli intenti corrispettivi delle parti rimandando al futuro l’integrazione di alcuni elementi, essendo la funzione del preliminare proprio quella di fissare le clausole essenziali che devono essere contemplate nel definitivo, il minimum da osservare nella successiva fase di completa contrattazione[35].

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[1] Trib. Monza, 24.11.2005; Cass. 16.6.1992, n. 7400, in Mass. Giur. it. 1992; Cass. 30.12.1997, n. 13132, in Mass. Giur. it. 1997; Cass. 21.5.1998, n. 5080, in Mass. Giur. it. 1998.

[2] Cass. 26.9.2005 n. 18779; Cass., 8.8.2002, n. 12022; Cass. 22.3.2001 n. 4111; Cass. 11.5.2001 n. 6599; Cass. 7.6.1990 n. 5457.

[3] La dicitura deriva dal fatto che questo tipo di proposta recava spesso la previsione della penale da pagare nel caso in cui una delle parti si pentisse e rifiutasse di concludere il preliminare: «lasciando spazio per quello che era un vero e proprio ius poenitendi, l’intesa è sempre stata convenzionalmente etichettata come «preliminare aperto», da contrapporsi a quello formale o chiuso, di norma stipulato successivamente dal notaio, nel quale tale facoltà non era e non è prevista» (TOSCHI VESPASIANI, nota a App. Firenze, 14.4.2004, in Giur. It., 2005, 4).

[4] NAPOLI, nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Riv. Dir. Civ., 2010, 1, 81, ss.

[5] App. Roma, 8.1.2009.

[6] Sulla distinzione tra mediazione tipica (fattispecie non negoziale bensì meramente materiale del mediatore, in quanto da lui svolta in via del tutto autonoma, senza alcun incarico di una parte interessata all’affare, da cui la legge fa scaturire il suo diritto alla provvigione nei confronti «di ciascuna delle parti» e solo «per effetto del suo intervento», “quale appunto consequenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione”) e mandato o mediazione cd. “unilaterale”, v. Cass. 14.7.2009, n. 16382.

[7] V. RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, 174; DE MARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, 1950, 78 e segg.; PEREGO, I vincoli preliminari ed il contratto, Milano, 1974, 124 e segg.

[8] Trib. Salerno, 23.7.1948, in Dir. e Giur., 1949, 101; Id. Napoli, 23.11.1982, in Giust. Civ., 1983, I, 283; Id. Napoli, 21.2.1985, in Dir. e Giur., 1986, 725; Pret. Bologna, 9.4.1996, in Giur. It., 1997, I, 2, 540. Da ultimo, cfr. App. Napoli, 1.10. 2003, in Giur. di Merito, 2004, 1, 62: la massima stabilisce chiaramente la nullità del preliminare del preliminare, che pertanto non costituisce presupposto per il maturare della provvigione a favore del mediatore.

[9] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[10] GAZZONI, Contratto preliminare, in Il contratto in generale, II, 612, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, 1998.

[11] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[12] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[13] Tenuto conto che la proposta di acquisto ha indubbiamente natura di atto unilaterale recettizio, la qualificazione più corretta della somma di denaro versata dal promittente l’acquisto nelle mani dell’agente immobiliare che andrà poi consegnata all’oblato quando eventualmente accetterà la proposta indirizzatagli, sembra essere quella di «deposito cauzionale»: il mediatore infatti riceve la somma in via fiduciaria al solo scopo di trattenerla temporaneamente e restituirla (in caso di mancata accettazione) o trasmetterla all’oblato una volta che abbia accettato la proposta. Si tratta evidentemente di un deposito anche nell’interesse di un terzo (art. 1773 c.c.), avente ad oggetto una somma di danaro che quindi il depositario non può restituire al depositante senza il consenso del terzo; non si tratta pertanto né di «acconto sul prezzo», dato che nessun prezzo è ancora dovuto fino a che la proposta non sarà accettata, né di caparra confirmatoria, la quale non può ricorrere nel caso in cui non acceda ad un patto che vincoli entrambi i contraenti, non potendo altrimenti il suo versamento essere in grado di svolgere la sua peculiare funzione di coazione indiretta all’adempimento, sia per il soggetto che la dà che per quello che la riceve. Per TOSCHI VESPASIANI (op. cit.): «la sua natura giuridica assume connotati che mutano in riferimento al diverso stato di avanzamento del procedimento di formazione del consenso, ossia tra il momento della dazione al mediatore e quello in cui il promissario venditore accetta e ritira la somma… Tale somma ha dunque una funzione immediata di «conferma» della proposta: senza dubbio, come la stessa caparra, anch’essa mira a richiamare l’attenzione della parte che emette la proposta; tale funzione deve però essere vista in prospettiva, ossia come un qualcosa di transitorio, di destinato ad evolversi (all’atto dell’accettazione della proposta) e a tramutarsi in caparra confirmatoria. La modulistica normalmente, infatti, prevede espressamente questo automatico meccanismo: la prima tranche del prezzo, da mera somma versata in deposito a mani del mediatore, diviene subito caparra confirmatoria quando l’oblato accetta e in virtù di ciò riceve materialmente la somma in questione…».

[14] ROCCA, Incarichi di intermediazione immobiliare e vicenda intermediata nei moduli e formulari di cui all’art. 5, l. n. 39/1989, in Riv. Notar., 1994, 85.

[15] Cass., 2.2.2009, n. 2561, in Notariato, 2009, 3, 250; Id., 20.6.2006, n. 14267, in Mass. Giur. It., 2006; Id., 18.1.2005, n. 910, in Contratti, 2006, 22, con nota di SELVINI, Formazione progressiva del contratto: il confine tra le trattative e la conclusione.

[16] MONEGAT, Il preliminare di preliminare non produce alcun effetto, nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Immobili & Proprietà, 2009, n. 6, 383.

[17] V. Trib. Venezia, 30.8.2002: «… L’accettazione della proposta irrevocabile, tale dovendo intendersi quella oggi in esame, non può neppure valere come preliminare, poiché, come già detto, la volontà delle parti, da intendersi in base al significato sociale (dovendo anche alle nostre latitudini ormai ritenersi tramontato da parecchi lustri il dogma volontaristico), ha delineato un diverso procedimento di formazione del vincolo contrattuale. L’effetto dell’atto sottoscritto dalle parti, pertanto, è quello proprio della proposta irrevocabile, ossia della temporanea perdita del potere di revoca da parte del proponente, ond’è che non essendosi perfezionati né il preliminare né il definitivo deve concludersi per la sopravvenuta inefficacia del primo a causa dell’inutile spirare del termine indicato …».

[18] GABRIELLI, Prassi della compravendita immobiliare in tre fasi: consensi a mani dell’intermediario, scrittura privata preliminare, atto notarile definitivo, in Riv. Notar., 1994, 50.

[19] Così: TOSCHI VESPASIANI, cit.; v. altresì Cass. 18.6.1981, n. 3980, in Giust. civ., 1982, I, 202.

[20] App. Napoli, 26.3.1971, in Dir. e giur., 1971, 351 e in Foro Pad., 1973, I, 42, con nota di Alpa, Recesso dalle trattative e diritto del mediatore.

[21] Cass. 13.5.1998, n. 4815.

[22] TOSCHI VESPASIANI, cit.

[23] Pret. Firenze, 19.12.1989.

[24] SACCO - DE NOVA. Per BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1998, 186, lo stesso interesse che il preliminare vero e proprio consente di realizzare potrebbe sottostare alla stipulazione anche di un preliminare mediante il quale le parti si impegnano a stipulare un contratto obbligatorio.

[25] App. Firenze, 14.4.2004, cit; Trib. Napoli, 28.2.1995, n. 2039, in Dir. e Giur., 1996; Trib. Napoli, 19.12.1986; App. Napoli, 11.10.1967, in Dir. e Giur., 1968, 550.

[26] DI MAJO, La “normalizzazione” del preliminare, in Corriere Giur., 1997, 2, 131 e segg.; V inoltre Trib. Genova, 7.9.1993, in Giur. It., 1995, I,2, 530: «L'accettazione di una proposta d'acquisto con cui una parte si impegna alla stipula di un contratto preliminare e successivo definitivo di compravendita immobiliare determina la nascita di un vincolo contrattuale la cui violazione, comunque tale vincolo voglia definirsi, può dar luogo alla risoluzione del contratto per inadempimento e al risarcimento dei danni».

[27] FERORELLI,  nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Giur. It., 2009, 12, 2658.

[28] Per App. Firenze, 22.11.2002, ad esempio: «… è evidente che il primo impegno che le parti intendono cristallizzare in forma scritta, redatto prima che abbiano potuto munirsi di tutte le informazioni e di svolgere tutti gli accertamenti opportuni, è necessariamente più sommario e a volte i contraenti hanno interesse, prima ancora di addivenire alla stipulazione del rogito notarile, a trasfondere la loro volontà traslativa in una scrittura privata più dettagliata e quindi più precisa. Ma ciò non toglie che già il primo negozio — contenendo tutti gli elementi necessari, ossia la determinazione della res, il prezzo di vendita, il consenso alla stipula del successivo contratto di vendita e la data di stipula — è già atto perfetto, qualificabile come contratto preliminare di compravendita e le parti hanno rimesso alla successiva formalizzazione di un atto più completo la sola regolamentazione degli elementi accessori non ancora precisati».

[29] Cass. 29.3.1982, n. 1932;  Cass. 10.1.2007, n. 233, in Contratti, 2007, p. 867 ss., con nota di TOSCHI VESPASIANI.

[30] Secondo CARBONE, Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile?, in D. e giur., 1995, p. 470 e segg., l’art. 1374 renderebbe inutile il secondo preliminare, se non addirittura inammissibile, dato che l’operatività della stessa norma non può essere esclusa dalle parti (sul punto v. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1970, 101).

[31] NAPOLI, cit.

[32] TOSCHI VESPASIANI, cit., nello stesso senso NAPOLI, cit.; V. anche Trib. Genova, 7.9.1993 cit.

[33] Cass. 21.7.2004, n. 13590, in Riv. Dir. Civ., 2005, 6, 635, con nota critica di VENTRICINI; nonché Trib. Bari, 3.4.2008 e Trib. Bologna, 18.3.2010.

[34] FERORELLI, cit.

[35] NAPOLI, cit.